王宝华：名律亮剑 十年诉讼硬仗被终结
　　明明是白纸黑字约定的，怎么就打了十年的官司?　　

当原告找到王宝华律师代理的时候，他的事已经经历了9年仍未结束的官司，现在终于要有最终结果了，因为案件已经最高检察院抗诉由最高人民法院提审了。

面对最高检察院的抗诉，王宝华律师身上的压力就明显大了许多，这不是普通的一个再审案件，而是经过一审、二审和两次再审，现在又遭遇最高检抗诉的申诉案件，而最高检抗诉的判决书当年还被评选为优秀再审判决的的三等奖。

面对这种案件，任何一名律师都不敢轻易下结论，王宝华律师组成了律师团队专门对该案进行分析论证，最终得出结论认为最高检察院的抗诉是不能成立，但面对如此强大的对手，庭审前的准备就一定要做的滴水不漏，于是律师团队对即将到来的庭审进行积极备战。

　　【案件简述】

　　新疆某房地产公司(以下简称H公司)与新疆某汽车厂(以下简称汽车厂)在1999年约定合作建经济适用房，并就此先后签订了7份合同或协议。约定由汽车厂提供建设用地、H公司提供全部资金，并负责规划、设计和施工，实际建筑面积以城市规划管理局所确定的红线建筑面积为依据，所建房屋按实际建筑面积按约定比例分配。房屋竣工并交付使用后，双方各自办理所得房屋的产权证，并承担各自的费用。双方约定如有违约，违约方应当继续履行合同，向守约方赔偿经济损失，数额为总投资额的10%。

同日，双方签订了第二份协议作为补充协议约定汽车厂对H公司按比例分得的门面房有优先购买权。此后至2001年7月双方共签订了7份协议，分别对H公司如何进行拆迁补偿、门面房、住宅的面积及分配给双方的面积、分配过程中超过约定面积的分配等作了详细的约定。

2001年9月，该小区建设完毕,小区的所有房屋产权证均由H公司先办在自己名下，小区经过建设，比原来的规划设计增加了近4000平米，但双方对增加的面积并没有进行任何约定。汽车厂认为，对超规划的增减面积应按合同约定比例分配，双方对此产生分歧。汽车厂遂将H公司已售出但未办理入住手续的43套住宅及23套门面房封占。其余住宅，H公司以市发展计划委员会核定的销售均价出售。门面房除汽车厂封占的23套外，其余由H公司出售。

　　【一审判决】

　　为该起纠纷拉开帷幕

　　2001年10月，H公司以侵权为由，向该案一审法院提起诉讼，请求判令汽车厂履行双方签订的第二份协议《拆迁补偿协议》，返还部分住宅和全部门面房，承担诉讼费。诉讼中，汽车厂提出反诉，请求法院判令H公司继续履行双方签订的第一份拆迁补偿合同及全部补充协议，向汽车厂交付参照约定的规划内面积分配比例来折算规划外面积的住宅和门面房，并支付违约金三百多万元，承担反诉费及测量费。

　　法院认为，双方应依照双方所签合同全面履行义务。双方共同开发建设的小区所有权属共同共有关系，H公司未获汽车厂同意及产权未分割析产的情况下，擅自单方预售住宅和门面房的行为属违约。汽车厂封门的行为，虽过激但不构成侵权。判决H公司返汽车厂住宅及门面房5000多平米并支付违约金200多万元。

　　【二审判决】

　　将审理结果重新洗牌

　　H公司以按合同约定已补偿汽车厂7000多平米住宅，对增建部分不应再给予分配，且判令自己承担违约责任没有法律依据等为由向二审法院提起上诉。

　　二审法院认为H公司和汽车厂的协议名为拆迁，实为合作开发，规避法律、法规的行为，从而认定七份协议均无效。撤销了一审判决，H公司补偿汽车厂住宅92套、补偿汽车厂商铺365平;汽车厂返还封占H公司所占的房屋。

　　【再审判决】

　　使案件再度回到原点

　　汽车厂认为法院认定双方的协议无效没有法律依据，H公司依约将应得房屋分给职工入住，二审判决导致职工入住不合法等由申请再审。再审法院认为七份协议名为拆迁，实为联建经适房，且已依约办理登记手续，应认定合同有效。

并从三方面对该案件进行了分析并得出结论认为：小区用地由汽车厂提供，且增建面积已经行政部门追认，故增建面积应依约进行分配;汽车厂封占房屋，并提出诉讼保全，是对自身权益的合法保护，未构成侵权;H公司将所有房屋权证办在自己名下并施工中将所有房屋预售，侵犯汽车厂优先购买权及所有权，将增建面积据为己有，拒绝分配给汽车厂，均构成违约，应当承担违约责任。于是判决撤销二审判决，维持一审判决一二三项并变更一审第四项为H公司支付汽车厂违约金6万多元。

　　【案件转机】

　　H公司又一次主张权利使案件有了转机

　　H公司对上述判决不服，认为双方所签为拆迁补偿合同，且自己已以合同约定的“以城市规划管理局所确定的红线建筑面积为依据”，对汽车厂分配了相应的房屋面积，增建面积不在合同约定之内，不应列入分配，再审判决以实际建筑面积分配并判令自己违约错误。

　　新疆省高院对该案进行了提审，认为双方签订的合同系真实意思表示。从合同履行客观事实看，一方出地、一方出资，按投资比例分割房屋符合合作建房的法律特征。原再审认定双方的合同名为“拆迁补偿合同”实为“合作建设经适房合同”并无不当。

对于增建部分，不属于合同约定的范围，可以依公平原则，汽车厂按合同约定比例对增建面积进行分配，但应将分配增建面积以建筑成本价返还给H公司。H公司在工程竣工后，依合同约定分配给汽车厂92套住宅的面积稍有出入，双方对此在补充协议中有约定，故H公司对此不构成违约。而H公司未依约分配给汽车厂商铺构成违约。双方对增建面积部分的争议非合同约定的内容，原审以违约判处不当。
不讲理的城管执法遭遇不寻常的司法审查

张生贵


　　【案情介绍】：

　　巩XX、韦XX、王XX（下称村民）是柳州市柳东镇XX村XX屯XX号村民，十多年前的1996年，上述村民在自家承包地上建成商业用房一处，该建房行为经当时村民委员会及乡镇人民政府审批。2008年市政府为建设景观需用地，由当地土地局行文发至村民，拟协商拆迁补偿，此时区城管局以“未经许可”为由强行拆除三村民的房屋。村民提起行政诉讼，经法院审理后，维持了城管局的处罚及强拆决定，村民表示不服，提出了申诉，针对城管局的行政处罚是否合法，本案能带给法律上的一些思索。

　　【法律问题】：

　　XX村农民建房用地系原告全家根据中央关于农村家庭联产承包责任制政策承包的土地。因城市建设占地，村民的承包地成为城边农村建设用地。1996年村民投产棉纱头、棉胎加工厂，受两次洪水冲击造成经济损失，为解决家人的生计，村民向政府相关部门书面呈报翻建厂房，经由村民委员会同意后层报乡政府审批，1996年9月24日政府同意村民翻建，1997年1月6日镇政府为村民核发了村镇农民建房申请审批表，村民筹资建厂，1997年投入使用。1999年12月份申请延期用地并向政府缴纳了各项费用。村民取得该用地的使用权是依据党和国家关于农村家庭土地联产承包责任制政策，依据农村土地承包法规定，有三十年不变的书面承包合同，有人民政府核发登记的权利证书，受农村土地承包法规定，经土地所有人的同意改变为农村建设用地，地上建筑物及附属物是基于土地所有权人和乡镇人民政府的审批而建，是受合同法、土地承包法、物权法的调整，还是受城市规划法调整。

　　一、不讲理的行政处罚：

　　市政府以“城市景观”用地为由强行拆除村民房屋的行为明显违背《物权法》第四十二条、《农村土地承包法》相关规定。

　　根据《行政诉讼法》第五条规定，司法审查的立足点是行政机关作出具体行政行为的“职权范围、证据依据、行政程序、适用法律”是否符合法律规定，司法脱离法律规定把审查重心放在村民身上，敷衍对城管执法局执法程序、职权、证据、适用法律的审查，导致案件裁判错误。

　　具体表现是司法审理中未查清土地性质、政府景观占地是否有合法手续、城管执法权限、法律溯及力、土地部门关于拆迁程序中确认临建为合法补偿范围的政策规定等事实，做出的错误认定，行政机关作出的处罚及强制措施缺乏法律法规依据，行政执法程序中的立案、取证、审查、审批等程序。

　　二、执法目的首当进入司法视线：
　
　　审理判词中描述“村民进行临时性建设，必须在批准使用期限内拆除”、“未办审批手续、亦未自行拆除，应属违法建筑”、“土地类别是非耕地”，此类认定缺乏法律规定，具有人为主观性。事实上看，村民的房屋占地先前由城投公司按征地拆迁程序进行，双方协商补偿款过程中，城投公司为达到少付补偿款的目的，策谋由城管执法局利用职权处罚村民，不分情况便以未经许可为借口，利用公权力强行占地，其执法目的和动机违背物权法规定。

　　村民建房利用集体所有的土地，依据村庄集镇规划条例规定，建房许可的法定审批机关是乡镇人民政府，并非规划局。农村集体土地上建筑执行的是《村庄集镇规划条例》，行政机关执法时没有向村民告知或出示过城市详细规划及规划依据，法院未能查清行政机关实施处罚及强拆前提法据，村民提交的证据证明建房位于农村集体土地范围，且向执法人员提供了乡镇政府审核批准的材料，村民的建筑是合法建筑，原审以及行政机关认定为违法建筑，属事实认定错误，超过临建期限主要指土地的使用期限，并非是针对房屋的期限，根据村民的承包年限，该土地的使用权归村民，城管局应无权处罚。《中华人民共和国城市规划法》第29条、第30条、第31条、第32条、第40条规定，城管执法局是以村民的房屋建设未经许可违反规划作出处罚决定，但城管执法局在一审庭审中不能提供“城市总体规划”及相关的证据，城管执法局无证据证明村民建筑达到拆除的法定条件即“严重违反城市规划”事实后果，两审未能依法查实城管执法局行政处罚的法定条件。城管执法局仅以未经许可即作出强拆决定明显证据不足。

　　城管执法局没有提供“严重违反规划”的证据依据，凭主观认定，如果真有未经许可的行为，根据广西自治区《实施城市规划法办法》第46条规定只有达到“严重影响城市规划”的违章建筑才能被拆除，城管执法局不能提供严重影响城市规划实施的证据，未经认定是否达到严重影响城市规划的实施，其执法行为在事实认定和处罚副度上明显违背法律规定。城市规划法规定只对达到“严重影响城市规划实施”的才可拆除，而不是“未经许可”即强拆。对于是否存在“严重影响城市规划的实施”必须经过法定程序认定。1995年11月14日最高人民法院行政审判庭下发了关于对《中华人民共和国城市规划法》第四十条如何适用的答复（[1995]法行字第15号），回答吉林省高级人民法院对这个问题的咨询，全文如下：“你院关于对《中华人民共和国城市规划法》第四十条应如何适用的请示收悉。经研究，答复如下：违反城市规划的行为人其违法行为是否属于“严重影响城市规划”，应从其违反行为的性质和后果来确认。因此，就是否严重影响规划的认定问题上，还要根据个案的具体情况予以确认。《广西实施〈规划法〉办法》第四十六条第一款第(一)项规定：“未取得建设工程规划许可证或者擅自改变建设工程规划许可证的规定进行建设的，责令立即停止建设，已经形成的各类违法建设工程，虽影响城市规划实施，但尚可以采取改正措施的，责令限期改正，并处以罚款；严重影响城市规划实施的，责令限期拆除或者予以没收违法建筑物、构筑物及其他设施”。依据该规定，拆除违法建筑的条件必须达到“严重影响城市规划实施”的情形，本案中城管执法局不能出示城市详细规划，未经法定程序确认，因此，城管执法局责令村民拆除房屋缺乏依据。

　　城市规划法规定，对违章建筑的确认及拆除权只能由建设行政主管部门作出，城管执法局作为建委的下属机构，在集中执法活动中以自己的名义对村民作出处理决定并强行拆除，这一具体行政行为违反了法定程序，明显超越了法定职权范围。

　　三、程序重于泰山：

　　《行政处罚法》第37条、第38条、第39条、第40条、第41条；《建设行政处罚程序暂行规定》第13条、第14条、第15条、第16条、第17条、第18条；《1997广西自治区人民政府第13号令》第27条、第29条、第33条、第34条、第36条，均对行政罚处程序作了明确规定，如第33条规定（调查终结，写出调查报告，处理意见，报本机关法制机构审核，七日内形成审核意见，再报负责人审查）规定，行政处罚案件的合法程序是：1、登记立案；2、调查取证；3、处罚报告；4、法制机构审核；5、负责人审查签署；6、制作决定；7、送达。城管执法局对村民全家的房屋，在短短几小时内强制拆除，整个过程既缺乏相对人的有效参与，缺乏内部和外部权力制约，对涉及公民合法财产的重大权益，仅由城管执法局自己决定自己执行（村民要求城管执法局提交执法人员的执法资格和身份，城管执法局不能提交，村民要求法庭调查，两审也未能调查），是滥用职权，城管执法局在强拆村民房屋时未依照法定程序通知产权人到场，未进行公证保全证据，其行为违反法律明文规定；在执法程序上，城管执法局对村民的处罚省略了其中的第3、4、5步法定程序；城管执法局的告知内容不合法（没有告知规划区、市规划局对违章行为的认定意见及理由、集体所有土地建房许可法律依据及内容，听证权利和程序）；未能认真听取村民的申辩和陈述；未能依法审查村民提交的证据（没有对村民提交的证据进行审核的记录，对村民提交的证据的情况没有只字查验意见）。城管执法局的行政行为明显违背《行政处罚法》第32条、第36条规定；违背了广西自治区政府13号令第36条规定。

　　四、纠问城边村改造的理性所在：

　　城边村的村民为城市化建设付出了很多，我们不能象割毒瘤一样拆除村民的房子，城边村改造的前提基础是理性合规，必须妥善安置被拆迁人，是以人为本，而不是以好看不好看为本，村民的建房是历史遗留的问题，且有政府的审批许可，反观城管执法局的执法，明显违背中央和国家关于城市规划建设及农民增收政策精神，在对待这些问题方面，不靠推土机执法不靠暴力制服。结合本案情况，2008年9月份由城投公司给村民发放了征地拆迁补偿文件，拆迁办给村民提交的2008第1号文件第四条第（一）项“关于确定合法有效房屋产权标准”的规定（3）：对持有集体土地使用证，无规划建筑许可证或房产证的多层砖混住宅，第一层建筑面积按有证补偿，第二层按有证面积的百分之八十补偿；房屋用途确定：自改营业性用房：按营业性用房形式使用一年以上具有合法有效的工商营业执照。政府为侵害村民的合法权益指派城管执法局借机处罚，目的是与民争地，城管执法局的行政行为近似于强劫。村民提供了许多证据，城管执法局不听不问，依然强行拆除村民的房屋，给村民造成巨大的经济损失。城管执法局在立案登记中写的案件来源是“接城投公司”报来，而答辩状中又说2007年1月责令限期改正未改随即处罚，城管执法局违背法律规定将“责令限期改正”当成“责令拆除”的法定条件。

　　五、司法审查应对准行政执法的合法性问题：

　　村民的房屋建成时间在1996年以前，城管执法局依据2008年1月1日的法律处罚，明显违背“法不溯及既往”的基本法律适用原则。《广西壮族自治区实施城市规划法办法》第46条规定：未取得建设工程规划许可证或者擅自改变建设工程规划许可证的规定进行建设的，责令立即停止建设，已经形成的各类建设工程，虽影响城市规划实施，但尚可采取改正措施的，责令限期改正，并处以罚款。《土地管理法》第64条规定，在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定用途的建筑物、构筑物、不得重建、扩建。

　　2008年1月1日《城乡规划法》出台后，城市执法局随之失去执法资格。集中执法机构是依据城市规划法而设立的，《城乡规划法》第70条明令废止了城市规划法，因此以城市规划法为依据组建的执法主体随之失去执法权力。《城乡规划法》施行后，各地城管部门集中行使的城市规划行政处罚权失去依据，《城市规划法》已经被《城乡规划法》明文废止，《城乡规划法》第70条规定：“本法自2008年1月1日起施行，《中华人民共和国城市规划法》同时废止。”法律一旦废止其法律效力就随之丧失，其作为规范性和国家强制力的法律的意义和价值亦消失，根据职权法定原则，行政主体职权取得依据为法律规定，不存在政府划转过渡。《城市规划法》已经废止，城管部门集中行使的城市规划行政处罚权失去依据。

　　《城市规划法》、国务院《关于加强城市规划工作的通知》(国发[1996]18号文件)、国务院办公厅《关于进一步加强城乡规划工作的通知》(国办发[2000]25号文件)明确规定，城市规划行政执法权不得下放由区级政府所属的城市执法队执行，国务院发布的《关于加强城乡规划监督管理的通知》(国发[2002]13号文件)重申了这一要求。建设部等九部委《关于贯彻落实〈国务院关于加强城乡规划监督管理的通知〉的通知》(建规字[2002]204号文件)进一步明确指出，市级规划管理权不能下放，已下放的要立即纠正。区级执法机构执行城市规划行政处罚权的做法违背了《城市规划法》的规定。《城市规划法》规定的县级以上地方人民政府是指不含设区的市所辖的区人民政府。关于这一点在国务院国发[1996]18号文件、国办发[2000]25号文件及国发[2002]13号文件中都有明确规定。本案的区级人民政府部门下属的区属执法局独立执法，以自己的名义行使城市规划行政处罚权，明显违反《城市规划法》、《行政处罚法》及国务院上述文件的规定。《城市规划法》和《自治区实施〈城市规划法〉办法》规定的“责令拆除”不属于行政处罚。行政处罚措施权不在集中的范围之内。《城市规划法》第四十条规定的“限期拆除或没收违法建筑物、构筑物或者其它设施”。“限期拆除”不属于行政处罚，这是没有异议的，国务院法制办在《对四川省人民政府法制办公室〈关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示〉的答复》(国法秘函[2000]134号)明确指出，“责令限期拆除”不属于行政处罚。照此理解“责令限期拆除”不属于城管执法局职权范围之内。广西壮族自治区实施《村庄和集镇规划建设管理条例》办法：第二条在本自治区行政区域内制定和实施村庄、集镇规划，在村庄、集镇规划区内进行居民住宅、乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业等的建设，适用《条例》和本办法。但是国家征用集体所有的土地进行的建设除外。第三十五条在村庄和集镇规划区内，未按规划建设审批程序批准或者违反规划的规定进行建设，严重影响村庄、集镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令其停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响村庄、集镇规划，尚可采取改正措施的，由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正，处以每平方米建筑面积５元以上３０元以下的罚款。未按规划建设审批程序批准，但不影响村庄、集镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令其限期补办规划建设审批手续；逾期不补办的，处以每平方米建筑面积５元以上２０元以下的罚款。农村居民未经批准或者违反规划的规定建住宅的，由乡级人民政府依照前款规定处罚。　　

　　六、处罚依据不可东拼西凑

　　城管执法局征求市规划局的意见是在处罚后出现且没有向村民出示和告知。依据法律规定，涉及相对人财产权的，必须按照法定程序向当事人告知并给予行政救济权，案中城管执法局通过行政协商的方式出具，同时城管执法局没有向规划局提供村民的证据，市规划局也没有经过调查认定。依照村庄集镇管理条例，村民建房需乡镇人民政府审批，无须市规划局审批，市规划局的意见违法，城管执法局采用违法的证据作为处罚根据，违背了行政处罚法关于处罚必须客观公正的原则，侵犯了村民的合法权益。