三亚市人民政府关于印发《三亚市人民政府常务会议制度》的通知

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三亚市人民政府关于印发《三亚市人民政府常务会议制度》的通知

海南省三亚市人民政府


三亚市人民政府关于印发《三亚市人民政府常务会议制度》的通知

三府〔2010〕158号



各镇人民政府,各区管委会,市政府直属各单位:


  《三亚市人民政府常务会议制度》已经2010年9月30日五届市政府第54次常务会议审议通过,现印发给你们,请认真遵照执行。




二○一○年十月二十二日


三亚市人民政府常务会议制度
(2010年9月30日五届市政府第54次常务会议通过)



  第一章 总则


  第一条 为进一步推进市人民政府常务会议(以下简称“常务会议”)科学化、规范化、民主化,促进政府依法决策、科学决策、民主决策,根据《三亚市人民政府工作规则》等有关规定,结合市人民政府工作实际,特制定本制度。


  第二条 常务会议是讨论决定市人民政府工作中重大事项的决策性会议,实行行政首长负责制。


  第二章 会议组成


  第三条 常务会议由市长、副市长、秘书长组成,由市长召集和主持,或委托负责常务工作的副市长召集和主持。常务会议必须有半数以上的会议组成人员出席方能召开。一般每月召开1至2次,如有需要可适时召开。


  第四条 与议题有关的部门、单位和区镇负责人列席会议;


  市政府副秘书长,市监察局、市政府研究室、市法制办、市政府督查室负责人全程列席会议。


  第五条 根据需要,会议可邀请市委、市人大、市政协、三亚警备区和各人民团体、各民主党派负责人参加。


  第三章 会议任务


  第六条 下列事项由常务会议审议:


  (一)研究贯彻党中央、国务院、省委、省政府及市委、市人大的决定、指示、决议等。


  (二)审议全市国民经济和社会发展的长远规划、年度计划、财政预决算等。

  (三)讨论通过提请市人民代表大会或其常委会审议的议案及《政府工作报告》。


  (四)讨论通过由市政府制定和发布的规范性文件及政策规定。


  (五)讨论决定市政府工作的重大事项和需由市政府决定的其他重大问题。


  第七条 有下列情形之一的事项,不提交常务会议讨论:


  (一)市政府分管领导职权范围内能够解决的;


  (二)市政府各职能部门职权范围内能够解决的;


  (三)相关事项管理权限已下放给有关区镇、管委会的;


  (四)有重大意见分歧且未经充分协商达成一致的;


  (五)未经常务会议主持人同意而临时动议的。


  第四章 会议议题


  第八条 拟提交常务会议讨论的议题,必须事先进行调查论证和充分征求意见,并由市政府分管领导召开市政府专题会议深入研究讨论后,提出明确的处理意见和建议,报负责常务工作的副市长审核。其中,须听证的议题要按规定举行听证会;规范性文件须经市政府法制办公室审核,不采纳法核意见内容的,须有充分的理由及说明。


  第九条 提请常务会议审议的议题,提请单位应按市政府办公室的要求报送以下相关材料:


  (一)提请审议的正式文本,如请示、报告以及代拟的市人民政府文件草案等。


  (二)议题有关附件,包括:相关部门书面意见、市政府法制办公室法律审核意见、专题会议纪要以及其他对决策有重要参考价值的资料等。


  (三)规范性文件、规划类文本、工作制度、工作方案和较复杂的议题,除应具备前述内容外,还须附起草说明及起草审查人员名单。起草说明应包括起草目的、起草过程、政策法规依据、基本内容和重点说明、相关部门意见采纳情况等内容;起草说明应坚持“一议题一说明” 原则,同一议题包含多个相关事项的,应起草一份综合说明,不得附加多个单独说明;起草审查人员名单应注明起草人和审查人(一般为单位负责人)。


  第十条 议题材料报送市政府办公室后,由相关业务科室初核,着重审查主题、依据、文字、可操作性、有关部门意见是否一致、材料是否齐全等内容,并在2个工作日内提出初核意见后报市政府秘书长复核。市政府办公室认为报送材料不符合要求的,应及时通知报送单位补正。


  第十一条 市政府办公室一科根据秘书长复核确定的议题制定会议方案,报负责常务工作的副市长审核,市长审定。


  第五章 会议汇报


  第十二条 议题原则上由提请单位主要负责人汇报,重大复杂议题或专业性内容较强的议题,经会议主持人许可,可由汇报单位指定1—2名助手协助汇报。


  第十三条 议题提请单位汇报时要重点突出、言简意赅,汇报时间不超过10分钟,重大复杂议题不超过20分钟。附起草说明的议题,汇报单位只汇报起草说明的内容。


  第十四条 议题以口头文字汇报为主,需要多媒体演示的,汇报单位应事先联系市政府办公室一科,提前安装调试。


  第六章 会务工作及会议纪律


  第十五条 常务会议由市政府办公室负责组织,具体会务工作由市政府办公室一科落实:


  (一)会议通知。一般应提前1个工作日通知与会人员。


  (二)会场布置。安排座席、安装调试多媒体等。


  (三)会议签到。会务工作人员应提前半小时到达会场负责会议签到。会议签到表呈会议主持人阅,会后存档。


  (四)会场服务。会务工作人员负责引导与会人员进入会场,并办理领导临时交办的事项。


  (五)会后检查。常务会议材料由会务工作人员在会后统一收回。对标明密级或会议主持人认为不宜对外公开的文件、资料和其他物品,应及时核对,当场收回。


  第十六条 列席常务会议人员一律要求单位主要负责人参加。确有特殊情况不能参加的,须提前向市政府办公室一科书面说明缺席原因报会议主持人批准,并指定一名分管副职出席。


  第十七条 出席、列席常务会议的人员须提前十分钟进场签到候会,并按指定位置或由工作人员指引入座。会议按议题顺序进行,不参加该议题的列席人员,在签到后可在休息室等候。会场内严禁吸烟及使用无线通讯工具。


  第十八条 会议进行期间,禁止无关人员进入。有紧急文件或紧急情况需要请示参会领导的,经送件人向会议工作人员说明情况后,由会议工作人员代为转送或转达。未经同意,任何单位和个人不得在会议上分发文件、资料。


  第十九条 与会人员应于会前认真研读会议材料,了解议题涉及本单位的事项及书面意见等情况。在会上发表与本单位书面意见不同的意见,应充分说明理由。


  第二十条 与会人员应当自觉遵守保密纪律,未经批准不得随意传达和扩散会议内容。


  第七章 会议记录及纪要


  第二十一条 会议记录工作由市政府办公室一科负责,一般二人记录,并对会议进行录音或摄影保存。除被邀请的记者外,未经会议主持人同意,任何人员不得对会议进行拍照或摄像。记录本设正本、草本,草本为当天会议的记录用,经过整理后抄入正本。会议记录除既定事项外,临时动议事项也要记录。正本的每一次会议记录,都要由会议主持人签名。


  第二十二条 会议作出的正式决定和需要传达的事项,应以《市政府常务会议纪要》为准。会议纪要由市政府办公室一科在会议结束后2个工作日内拟写初稿,报市政府秘书长审核后,呈会议主持人签发,并按规定的范围传达。


  第二十三条 常务会议资料由市政府办公室一科负责收集、整理、存档。会议记录本在每年年终时交档案室归档保存。凡印发的会议纪要须连同签发底稿及议题相关材料送保密室存档,次年初再由保密室移交档案室立卷归档。


  第八章 会议决定


  第二十四条 常务会议主持人在充分听取各方面意见的基础上,对审议议题做出通过、原则通过、不通过或其他决定。常务会议决定的事项,除不宜公开的外,应及时报道,推进政务公开。


  第二十五条 常务会议决定事项由相关部门办理落实,市政府督查室负责督办,办理情况在下次常务会议上通报,并通过简报等方式将各部门办理情况向市领导及时反馈。


  第九章 附则


  第二十六条 本制度由市政府办公室负责解释。


  第二十七条 本制度自下发之日起生效执行。2009年7月3日颁布的《三亚市人民政府常务会议制度(暂行)》(三府〔2009〕87号)同时废止。


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  9月17日《新京报》讯,2012年6月以来,北京市集中开展清理整治利用集体土地违法建设销售(变相销售)工作,初步清理出自2008年以来在建在售的79个违法占地项目,正在对其进行查处,并提醒广大公众不要购买。这一讯息自2月国土资源部“小产权房清理令”发布后再次将小产权房推到了风口浪尖,成为社会关注焦点。
  小产权房是我国经济和房地产发展的产物,其触及的本质问题是我国城乡二元土地制度。从现实看,小产权房的出现表面上是高房价造成的直接后果,亦有基层政府及有关部门监管乏力、渎职失职的原因,究其根本乃源于其背后多方主体的利益博弈。禁而不绝的现实一再表明,小产权房不能一“清”了之,显然,对这一问题处理不当,将会酿成更大的社会问题,从而危及社会稳定。因此,对于小产权房该“清”但更需“理”。本文从界定小产权房的概念、阐述小产权房违法与合法之争出发,在分析司法实践中对于小产权房买卖合同效力认定的基础上,对如何处理我国小产权房谈谈相关的看法。
  1 小产权房的界定
  众所周知,“小产权房”并非一个法律概念,而是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。相对于“产权房”而言,“小产权房”是指没有国家颁发的产权证的房屋。在广义上,主要包括以下三种类型:第一类是占用农村集体用地或耕地违法建设,将农民集体用地使用权流转,用于商品住宅开发的违法建筑;第二类是在政府划拨或出让的土地上,不按规划功能开发或使用,并将限制销售的房屋直接在市场上销售,具有产权纠纷隐患的不完全产权房;第三类是在军队享有使用权的土地上进行商品房的开发,之后卖给军人以外的地方居民,俗称“军产房”。在这三种类型的“小产权房”中,比重最大、学界讨论最多的就是第一种类型,即在农民集体土地上建设的房屋,本文讨论的也是这一类“小产权房”。
  根据上述分析,结合原建设部在2007年6月18日发布的《关于购买新建商品房的风险提示》第4条,我们可以将“小产权房”界定为:所谓小产权房,是指在农民集体所有的土地上建设的房屋,未经规划、未缴纳土地出让金等费用向集体组织以外的居民销售,并且其产权证不是由国家房管部门颁发,而是由乡政府或村委会颁发的房屋。
  2 小产权房与现行法律政策体系
  小产权房在法律上如何定性,学界一直存有合法与违法之争,现予以具体阐述。
2.1 小产权房违法论
持否定观点的人士认为,首先,按我国现行法律政策规定,集体作为土地所有权人、农民作为宅基地使用权人对其所有或使用的土地均不具有充分的处分权能,在该等土地建成的建筑物当然不得向集体以外的成员销售;其次,由于严格的身份性,集体土地所有权只能允许由集体所有,集体土地使用权也只能允许由集体内部成员使用,当小产权房向集体以外的成员流转时,受让人取得了建筑物的所有权但却无法取得其根基所在的土地使用权,此举无疑是在藐视法律关于身份限制的规定,冲击了国家政策的社会价值目标,同时也将彻底击毁我国 “房随地走、地随房走”的地产规则,综上两点,小产权房应被确认为违法。
从法律上看,作为一部公民财产权保护的法律,我国《物权法》第153条对农村集体土地上的小产权房问题采取授权立法的方式规定适用《土地管理法》等法律。根据《城市房地产管理法》第6条、《土地管理法》第63条规定,仅国家所有土地才能用于房地产开发;农村集体所有土地不能直接用于商品房开发建设,只有通过国家相关部门补偿征收后,变集体所有土地为国家所有土地,才能出让给有资质房地产开发企业进行开发。
从政策上看,早在1990年8月25日原国家土地管理局《关于以其他形式非法转让土地的具体应用问题请示的答复》([1990]国土函字第97号)就明确指出:原宅基地使用者未经依法批准通过他人出资翻建房屋,给出资者使用,并从中牟利或获取房屋产权,是属“以其他形式非法转让土地”的违法行为之一。1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(国办发[1999]39号)规定,“农民的住宅不得向城市居民出售,也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅,有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”;2004年10月21日,国务院发布了《关于深化改革严格土地管理的决定》(国发[2004]28号),该决定第10条进一步强调“加强农村宅基地管理,禁止城镇居民在农村购置宅基地”;国土部2004年11月2日《关于加强农村宅基地管理的意见》(国土资发〔2004〕234号)规定:“严禁城镇居民在农村购置宅基地,严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证”。2007年12月30日,国务院办公厅发布了《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策通知》(国办发〔2007〕71号),指出农村住宅用地只能分配给本村村民,城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”;国土部等四部门《关于农村集体土地确权登记发证若干意见》(国土资发〔2011〕178号)也明确指出“小产权房”不得登记发证。2012年2月,在全国推进构建国土资源执法监管共同责任机制座谈会国土中,国土部相关负责作表示将于2012年试点清理“小产权房”,进一步表示“已经购买的小产权房不得确权发证,不受法律保护”。
从上可以看出,无论是在法律上,还是在政策上,小产权房非法是我国官方迄今为止一贯的主张。
2.2 小产权房合法论
持肯定观点的人士认为,首先,我国宪法第13条规定赋予了财产权作为公民基本权利重要组织部分的宪法地位,《物权法》等基本法律虽回避了小产权房问题,然则建立了财产权保障法律制度,对财产权中最核心的土地所有权和土地使用权随意进行法律规制明显有违法治原则;其次,与国家相对,集体作为土地所有的另一个产权主体,不应使其主体虚位,一味限制农民享受土地的增值效应,并通过土地征收制度,将农民可能获得的收益转让给开发商,是一种歧视性的制度安排,在所有权制度上亦是不合理的,这不仅会盘剥农民的利益,而且会导致我国房地产市场的畸型,使政府和开发商等利益集团在房地产开发中获得不应有的利益,因此,对土地的两种不同所有主体区别对待的法律政策的正当性本身就是值得怀疑的。所以,抑制小产权房的发展不合乎法律的正义性。
对于上述两种观点,笔者无意于评论孰是孰非,如前述,究其根底,小产权房问题的症结表面上是事实与法律间的矛盾,本质仍在于利益主体的争夺。
  3 司法实践对小产权房买卖合同的效力认定
  在司法实践中,对小产权房买卖合同的效力认定,也持两种意见。
有的法院认为:对于小产权房买卖,虽然国家政策的禁止性规定是非常明确的,但在我国《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律中,只对集体土地上从事房地产开发做了严格的限制,并未就农村宅基地转让行为明文直接禁止,根据《合同法》和最高人民法院的司法解释,人民法院确认合同无效,应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,因此,在审理有关小产权房买卖合同纠纷案件时,由于国家政策不属于我国《立法法》所规定的任何一个层级的规范性法律文件,小产权房买卖合同并未违反国家法律和行政法规的强制性规定而应被确认为有效。
有的法院认为:虽说法律对小产权房禁止买卖无直接规定,但根据《物权法》第153条规定,“宅基地使用的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定”,这个“国家有关规定”应当包括上述国家政策的禁止性规定。同时,由于立法的滞后性,在司法审判中如完全抛开政策性文件,就会使司法审判活动脱离现实,也会使司法审判的结果可能与国家提倡的价值目标和社会政策相背离。基于此,小产权房买卖合同应视为无效合同。
笔者赞同第二种观点。需要进一步指出的是,在小产权房买卖这类纠纷中,当事人知道或者应该知道按现行法律政策在农民集体土地上建设的房屋是不允许买卖的,在明知的情形下当事人双方仍积极作为,私下进行交易,显然是一种无视国家政策的直接禁止规定的行为,也可视为一种恶意串通、损害国家和集体利益的行为,即便农民请求确认合同无效具有不正当性,如由于土地和房屋升值或因征地拆迁补偿感觉吃亏而反悔,根据《合同法》第25条,亦不影响法院对该类合同无效的确认。2004年12月15日,北京市高级人民法院发布了《关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知》(京高法发[2004]391号),通知第2条规定,“农村私有房屋买卖合同应以认定无效为原则,以认定有效为例外。同时,要综合权衡买卖双方的利益,要根据拆迁补偿所获利益,和房屋现值和原价的差异对买受人赔偿损失;其次,对于买受人已经翻建、扩建房屋的情况,应对其添附价值进行补偿”。应该说,在对现实复杂性充分考量的基础上,这种将无效合同比照有效合同来处理对当事人进行救济的司法处理是妥当的,宋庄马海涛诉李玉兰小产权房纠纷案等诸多判例也给了我们类似的启示。
  4 小产权房的处理
  如前述,小产权房的出现是我国城乡二元土地制度的必然结果。目前,小产权房的发展态势已不容我们过多的迟疑,需要我们对这一问题尽快作出决定。笔者认为,任何法律政策的制定都不应脱离现实的需要,对于小产权房的处理,应当权衡各方利益,本着稳定社会秩序以及对农民负责的态度进行,既要考虑现实中存在的问题,又要具有一定有前瞻性、尽可能避免问题的再次反复。据此,笔者认为,对于小产权房的处理措施建议如下:
4.1 对集体土地全面国有化,设立“农村土地使用权”独立物权,破除小产权房增量产生的基础
许多学者认为,宜在不改变我国基本经济制度和土地制度的情况下,通过法律制度的修改为小产权房寻求解决出路。对此笔者不敢苟同。
首先,从性质上看,在宪法和法律体系中,我国从未赋予集体土地所有权私权之地位,国家设定这一权属的价值目标,旨在通过集体这种形式实现国家对土地的控制,用以解决农民温饱、稳定社会秩序,以达到共同富裕的社会主义理想。其作为一种制度性存在,更多的是政治上的考量而绝非法律上的意义。如此,国家政策三令五申限制集体土地使用权的流转,并非单纯为一个未缴纳土地使用出让金、商品房销售收益与政府征收补偿金额之间存在差距的问题。同时,我国对宅基地实行“一户一宅”的定量供应体制,并将其使用分配与身份直接联系,一方面仍是基于农民生存保障的政治考量,另一方面也隐含着为农民设定担负起粮食安全重任的负担。如果单纯考虑效率价值,允许小产权房自由买卖,主张小产权房合法化,必然会使集体土地所有制名存实亡,也将使我国土地保障和粮食安全的政治考量落空,最终也会影响国家安全。
其次,我国实行的是严格的土地用途管制制度。2008年10月12日《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》指出,要坚持两个最严格的制度,即第一个是最严格的耕地保护制度,坚决守住18亿亩耕地红线;第二个是最严格的节约用地制度,从严控制建设用地总规模。基于集体土地上的建设用地使用权和宅基地使用权在事实上的无期限性,在现有制度框架下,允许其直接进入一级市场自由流转,不可避免地会使农村集体土地流失,导致建设用地失控,也与《决定》的要求是相冲突的。
再者,这种“一方面主张土地性质和制度不变,另一方面又主张允许集体土地上的建设用地使用权和宅基地使用权自由流转,流转收益最大限度地施惠于民”的观点,本身就是一个悖论。承认集体土地的性质即集体土地是农民赖以生存和发展的重要保障不变,实际上是变相对农民身份继续囿限;在继续限制农民身份的前提下,允许农村建设用地和宅基地使用权自由流转,在信息不对称、知识不对称的情形下,意思自治,弱肉强食,农民又怎能得到实惠?当农民的土地保障失去后,在我国农村保障机制还不健全的现实下,其生存权又如何保障?集体土地的性质能够维持不变的状态吗?显然我们无法回答和正视这些问题。在强调保持城乡身份的二元性的基础上又主张破除城乡土地的二元性结构无疑会使改革进入进退维谷的僵局,是一种对农民不负责任的表现。更何况这其中还依附着国家粮食安全的政治考虑和对弱势群体予以国家保护的价值目标,这也是在强调所谓私权的同时而漠视国家和社会利益,不能够将各方利益很好地统一起来。
因此,笔者认为,小产权房和集体土地使用权流转问题,绝不会因为一两个行政通知就会得到纠正,也绝不会因为若干法律若干条款的修改就会得到解决,要彻底解决我国集体土地法律体系需要全面整体的制度突破。其途径可以从以下两个方面来考虑:
4.1.1 归并两种土地所有权,实行集体土地国有化
党的十六届三中全会提出:要“按照统筹城乡发展、统筹区域发展、统筹经济社会发展、统筹人与自然和谐发展、统筹国内发展和对外开放的要求,更大程度地发挥市场在资源配置中的基础性作用……为全面建设小康社会提供强有力的体制保障。”十六届三中全会把“统筹城乡发展”,摆在“五个统筹”之首,体现了我们党对这一问题的高度重视。根据2010年第6次全国人口普查,我国13.7亿人口中6.7亿多生活在农村,农村人口与城镇人口比例几近1:1,突破身份限制实现城乡公平的基础已经具备。在全面建设小康社会的过程中,采取更为有力的政策措施,建立有利于逐步改变城乡二元经济结构的体制,实现城乡经济社会的协调发展,势在必行。
具体就集体土地改革而言,笔者认为,集体土地所有制形式在集体土地使用上所作的“三无”制度设计与我国目前土地市场的发展和市场经济发展要求不相适应的,只有集体土地所有权与国有土地所有权予以归并,才是解决问题的根本出路,也是较快推进城市化进程和消灭城乡差别的需要。也只有实行集体土地国有化,小产权房产生的基础才能破除,其禁而不绝的问题才能迎刃而解。
4.1.2 对原集体建设用地专门设立一项独立物权“农村土地使用权”,并与“建设用地使用权”、“土地承包经营权”协调
在集体土地国有化后,应对农村进行整体规划,要按照“最严格的耕地保护制度”、“最严格的节约用地制度”来合理利用土地,严格管理,保护、开发土地资源。考虑到城乡二元经济仍将在一段时期内长期存在的事实和现实中的予盾,从保护农民利益出发,对于农村建设用地,在其制度设计上,有必要专门设立一项完全独立的用益物权即“农村土地使用权”:凡目前农民按现行法律政策应拥有的宅基地部分,通过调查和调整,剔多补少配无,标准统一、全面覆盖,在此基础上,直接赋予农民一定期限(比如50年、70年)的“农村土地使用权”。该项农村土地使用权虽以无偿配给为原则,但农民自从国家手中原始取得之后,不再承担着粮食安全、维系生存等任务或保障功能,具有“建设用地使用权”全部权能,允许农民作产财产权主体依法自由处分。除宅基地外的其他建设用地,则一律纳入国家规划进行阳光化操作,但要通过财政手段实现国家与地方政府间利益的平衡。
对于农村农业用地,按照我国现行法律规定,在土地承包期限内,农民可以通过转包、转让、入股、合作、租赁、互换等方式出让其承包权,在市场化方面并无法律上的障碍。因此,就“土地承包经营权”而言,只需对其出让程序作相应修改,以满足集体土地国有化的要求即可。至于国家粮食安全的政治目标,究其根本与“农村土地使用权”、“建设用地使用权”和“土地承包经营权”的权能和内容并无关联,而是行政管理的范畴,是国家严格土地管理很重要的一个考量因素,因为按照“最严格的耕地保护制度”的要求严格限定土地用途为农用地,不论其耕种主体是农民、城镇居民还是外国人,也不论采取什么样的流转方式,粮食安全政治目标的实现并不会因其作业主体的不同或流转方式的差别而出现偏移。
4.2 对存量小产权房要分门别类的予以处理
2012年5月,深圳正式启动以“产权明晰、市场配置、节约集约、科学调控”为核心原则的土地管理制度改革,被外界称为“新土改”,其被赋予了完成土地确权,深化土地资源市场化、资本化配置,为小产权房等历史遗留问题寻找解决办法等重任,是破解小产权房问题的一个尝试。同年8月底,一部汇集多名专家学者和法律界意见的《集体土地征收条例》民间意见稿曾引起关注,该意见稿建议:以2008年《城乡规划法》的实施出台为限,在此之前建成的此类项目,如政府部门没有扣罚,应视为合法建筑;《城乡规划法》实施后,如政府部门曾进行处罚或仍在建的小产权房项目,应视为违法建筑。作为这一意见稿的主起草人王优银表示,该草案的本意是“尽可能缩小清理工作切口,确保更多人利益得以维护”。对于该意见稿,笔者认为,原国家土地管理局于1990年8月25日就明确指出小产权房买卖的非法性,这一主张至今一直为我国国家政策所强调,同时,由于《城乡规划法》立法宗旨是“加强城乡规划管理,协调城乡空间布局,改善人居环境,促进城乡经济社会全面协调可持续发展”,而非“规制小产权房买卖、定纷止争”,以2008年《城乡规划法》的实施出台这一时间界限作为确认小产权房合法与否的标准,似乎有待于进一步商榷,也缺乏法理依据,但其本意为缩小清理工作切口,则是值得提倡的。
由于存有错综复杂的社会问题,对于小产权房,直接地赋予其非法地位,简单地予以拆除恐有不妥,必须“深入研究、分类分析,采取有针对性的措施,来化解历史上形成的小产权问题”。因此,参考深圳的做法,笔者主张:
4.2.1 对于违反土地利用总体规划、未经相关部门审批的占用耕地特别是基本农田建设的小产权房要坚决地予以拆除,并责成相关责任人恢复原状;在无法复垦的条件下处没收、另行开发相同数量、质量的耕地
耕地保护是关系我国经济和社会可持续发展的全局性战略问题,“十分珍惜和合理利用土地,切实保护耕地”是我国必须长期坚持的一项基本国策。对于违反土地利用总体规划、未经相关部门审批的占有耕地特别是基本农田建设的小产权房要以坚决拆除为原则,并责成开发商和农村集体组织进行土地复垦,恢复耕地原状。对于无法复垦的或者预计复垦后的耕地无法满足要求的,作为对违法占用耕地建设小产权房的替代性惩罚措施,应没收小产权房并将其作为保障性住房,同时通过占补平衡的方式责成开发商和农村集体组织另行开发出相同数量、质量的耕地。
4.2.2 除非严重影响国家和城市的统一规划,对于在集体所有的建设用地和宅基地上建设的小产权房则应区分情形分别对待
对于在集体所有的建设用地和宅基地上建设的小产权房,出于节约社会成本的考虑,则不宜一“拆”了之,除非严重影响国家和城市的统一规划,如危害国防安全;在河道边、江岸边等地域开发建设,违反防洪、防汛、文物保护、名胜古迹保护等法律、行政法规禁止性规定的,等等。
下面予以具体分析。
4.2.2.1 乡产权房
对于这种类型的小产权房,从法律上看,房屋本身是合法的建筑物,只是依法不能销售给本集体组织以外的人员。在现实中,存在已建未售和已建已售两种情况。对于前者,可以留作集体自用,或由国家对这片土地进行征收,建成的房屋作为经济适用房、廉租房使用。对于后者,则应本着“民生为重”的理念,由政府对这片土地进行征收,建成的房屋作为经济适用房、廉租房使用,但视受让人的身份而采取不同的措施:对于符合我国《经济适用住房管理办法》和《城镇最低收入家庭廉租住房管理办法》标准的、用于自住的家庭,由国家对受让人颁发产权证;对于高收入者或者虽属低收入者但并不自住、用于投资的,则由政府按其购买价格收购,可适当考虑其对房屋的添附价值等,但对房屋现值与原价的差异补偿,原则上不予考虑。
4.2.2.2 村或村集体产权房
对于这种类型的小产权房,从法律上看,由于未取得任何批准手续,擅自在宅基地或者其他集体土上建造,无论其目的是分配给本集体村民,是向该集体组织之外的集体成员销售,还是向城镇居民销售,均属于违章建筑。现实中亦有已建未售和已建已售两种情况。对于前者,由于法律不保护该类房屋上所附的任何权益,按确认违法、直接拆除为宜;对于后者,除对低收入者予以相当于购买价格之外的拆迁补贴外,全部按腾退后拆除处理,这样,既体现了国家对违章建筑予以严格法律规制的态度,以维护法律的公信力,又突显了国家对于弱势群体进行保护的社会价值目标。
4.2.2.3 宅基地
如前述,由于法律未禁止宅基地的转让,在集体土地国有化前,由于集体土地的性质未发生变化,对于农民将自己建在宅基地上的住宅转让给该集体成员以外的集体成员或者城镇居民“应以认定无效为原则,以认定有效为例外”。对于本集体组织之外集体成员,如果购房自住、且与本集体组织有姻亲关系的,笔者认为,这类宅基地买卖合同应被认定有效为宜。


联合国打击跨国有组织犯罪公约

联合国


第五十五届会议

议程项目105


大会决议

[未经发交主要委员会而通过(A/55/383)]

55/25. 联合国打击跨国有组织犯罪公约

大会,

回顾大会1998年12月9日第53/111号决议,大会在该决议中决定设立一个开放的政府间特设委员会,以拟订一项打击跨国有组织犯罪的全面国际公约,并讨论酌情拟订处理贩运妇女和儿童问题、打击非法制造和贩运枪支及其零部件和弹药问题以及包括在海上非法贩运和运送移民问题的各项国际文书,

又回顾大会1999年12月17日第54/126号决议,大会在该决议中请拟订一项打击跨国有组织犯罪公约特设委员会继续依照1998年12月9日第53/111号和第53/114号决议进行工作,加紧努力,争取2000年完成此项工作,

还回顾大会1999年12月17日第54/129号决议,大会在该决议中赞赏地接受了意大利政府提出的在巴勒莫主办高级别政治签署会议以签署《联合国打击跨国有组织犯罪公约》(巴勒莫公约)及其各项议定书的提议,并请秘书长在2000年千年大会结束之前为此次会议安排最多一周的时间,

赞赏波兰政府在大会第五十一届会议上向大会提交了联合国打击跨国有组织犯罪公约初稿,1并于1998年2月2日至6日在华沙主办了根据1997年12月12日第52/85号决议设立的闭会期间不限成员名额政府间专家组关于拟订一项打击有组织跨国犯罪的全面国际公约初稿的会议,

赞赏阿根廷政府于1998年8月31日至9月4日在布宜诺斯艾利斯主办了特设委员会非正式筹备会议,

赞赏泰国政府于2000年3月20日和21日在曼谷主办了加强能力建设打击跨国有组织犯罪问题亚太部长级研讨会,

深切关注与有组织犯罪活动有关的消极的经济和社会影响,并深信亟需在国家、区域和国际各级加强合作以更有效地预防和打击这类活动,

深感关切地注意到跨国有组织犯罪与恐怖主义犯罪之间日趋密切的联系,同时考虑到《联合国宪章》和大会的各项有关决议,

决心让那些从事跨国有组织犯罪的人无藏身之处,无论他们在什么地方犯罪都要对其罪行起诉,并在国际一级开展合作,

坚信《联合国打击跨国有组织犯罪公约》将在打击洗钱、腐败、非法贩运野生动植物群濒危物种、破坏文化遗产罪等犯罪活动以及打击跨国有组织犯罪与恐怖主义犯罪之间日趋密切的联系的国际合作中,成为一种有力的工具和必要的法律框架,

1. 注意到在维也纳联合国药物管制和预防犯罪厅总部开展工作的拟订一项打击跨国有组织犯罪公约特设委员会的报告,2并赞扬特设委员会的工作;

2. 通过本决议所附《联合国打击跨国有组织犯罪公约》及联合国打击跨国有组织犯罪公约《关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》和《关于打击陆、海、空偷运移民的补充议定书》,并在根据第54/129号决议定于2000年12月12日至15日于意大利巴勒莫举行的高级别政治签署会议上开放供签署;

3. 请秘书长编写关于根据第54/129号决议定于巴勒莫举行的高级别政治签署会议的全面报告;

4. 注意到特设委员会尚未完成其有关联合国打击跨国有组织犯罪公约关于打击非法制造和贩运枪支及其零部件和弹药的补充议定书草案的工作;

5. 请特设委员会继续根据第53/111号、53/114号和54/126号决议进行其有关该议定书草案的工作并尽快完成此项工作;

6. 呼吁所有国家认清跨国有组织犯罪活动与恐怖主义行为之间的联系,同时考虑到大会的各项有关决议,并呼吁各国运用《联合国打击跨国有组织犯罪公约》打击其中所列各种形式的犯罪活动;

7. 建议由大会1996年12月17日第51/210号决议设立的、正在开始进行审议以遵照1999年12月9日第54/110号决议拟订一项关于国际恐怖主义问题的全面公约的特设委员会考虑到《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的各项规定;

8. 促请所有国家和区域经济组织尽快签署和批准《联合国打击跨国有组织犯罪公约》及其各项议定书,以确保公约及其议定书迅速生效;

9. 决定除非根据《联合国打击跨国有组织犯罪公约》成立的公约缔约方会议另有决定,公约第30条提到的帐户应在联合国预防犯罪和刑事司法基金的范围内运作;并鼓励各会员国开始为上述帐户提供充分的自愿捐款,以便向发展中国家和经济转型期国家提供它们执行公约及其议定书而可能需要的技术援助,包括这种执行所需的准备措施;

10. 又决定由拟订一项打击跨国有组织犯罪公约特设委员会在公约缔约方会议第一届会议召开前尽早举行会议,完成拟订公约所产生的工作,以便起草将提交缔约方会议第一届会议审议和采取行动的缔约方会议议事规则及公约第32条所述其他规则和机制的案文草案;

11. 请秘书长根据公约第33条指定联合国药物管制和预防犯罪厅国际预防犯罪中心担任公约缔约方会议秘书处;

12. 又请秘书长向国际预防犯罪中心提供必要的资源,以使其能够有效地促进《联合国打击跨国有组织犯罪公约》迅速生效和履行公约缔约方会议秘书处的职能,并支持特设委员会依照上文第10段开展工作。


2000年11月15日

第62次全体会议


注:

1. A/C.3/51/7,附件。

2. A/AC.254/34。


 

附件一

联合国打击跨国有组织犯罪公约


第1条

宗旨


本公约的宗旨是促进合作,以便更有效地预防和打击跨国有组织犯罪。

第2条

术语的使用


在本公约中:

(a) "有组织犯罪集团"系指由三人或多人所组成的、在一定时期内存在的、为了实施一项或多项严重犯罪或根据本公约确立的犯罪以直接或间接获得金钱或其他物质利益而一致行动的有组织结构的集团;

(b) "严重犯罪"系指构成可受到最高刑至少四年的剥夺自由或更严厉处罚的犯罪的行为;

(c) "有组织结构的集团"系指并非为了立即实施一项犯罪而随意组成的集团,但不必要求确定成员职责,也不必要求成员的连续性或完善的组织结构;

(d) "财产"系指各种资产,不论其为物质的或非物质的、动产或不动产、有形的或无形的,以及证明对这些资产所有权或权益的法律文件或文书;

(e) "犯罪所得"系指直接或间接地通过犯罪而产生或获得的任何财产;

(f) "冻结”或“扣押"系指根据法院或其他主管当局的命令暂时禁止财产转移、转换、处置或移动或对之实行暂时性扣留或控制;

(g) "没收",在适用情况下还包括"充公",系指根据法院或其他主管当局的命令对财产实行永久剥夺;

(h) "上游犯罪"系指由其产生的所得可能成为本公约第6条所定义的犯罪的对象的任何犯罪;

(i) "控制下交付"系指在主管当局知情并由其进行监测的情况下允许非法或可疑货物运出、通过或运入一国或多国领土的一种做法,其目的在于侦查某项犯罪并辨认参与该项犯罪的人员;

(j) “区域经济一体化组织”系指由某一区域的一些主权国家组成的组织,其成员国已将处理本公约范围内事务的权限转交该组织,而且该组织已按照其内部程序获得签署、批准、接受、核准或加入本公约的正式授权;本公约所述“缔约国”应在这类组织的权限范围内适用于这些组织。

第3条

适用范围


1. 本公约除非另有规定,应适用于对下述跨国的且涉及有组织犯罪集团的犯罪的预防、侦查和起诉:

(a) 依照本公约第5条、第6条、第8条和第23条确立的犯罪;

(b) 本公约第2条所界定的严重犯罪。

2. 就本条第1款而言,有下列情形之一的犯罪属跨国犯罪:

(a) 在一个以上国家实施的犯罪;

(b) 虽在一国实施,但其准备、筹划、指挥或控制的实质性部分发生在另一国的犯罪;

(c) 犯罪在一国实施,但涉及在一个以上国家从事犯罪活动的有组织犯罪集团;或

(d) 犯罪在一国实施,但对于另一国有重大影响。

第4条

保护主权


1. 在履行其根据本公约所承担的义务时,缔约国应恪守各国主权平等和领土完整原则和不干涉别国内政原则。

2. 本公约的任何规定均不赋予缔约国在另一国领土内行使管辖权和履行该另一国本国法律规定的专属于该国当局的职能的权利。

第5条

参加有组织犯罪集团行为的刑事定罪


1. 各缔约国均应采取必要的立法和其他措施,将下列故意行为规定为刑事犯罪:

(a) 下列任何一种或两种有别于未遂或既遂的犯罪的行为:

㈠ 为直接或间接获得金钱或其他物质利益而与一人或多人约定实施严重犯罪,如果本国法律要求,还须有其中一名参与者为促进上述约定的实施的行为或涉及有组织犯罪集团;

㈡ 明知有组织犯罪集团的目标和一般犯罪活动或其实施有关犯罪的意图而积极参与下述活动的行为:

a. 有组织犯罪集团的犯罪活动;

b. 明知其本人的参与将有助于实现上述犯罪目标的该有组织犯罪集团的其他活动;

(b) 组织、指挥、协助、教唆、便利或参谋实施涉及有组织犯罪集团的严重犯罪。

2. 本条第1款所指的明知、故意、目标、目的或约定可以从客观实际情况推定。

3. 其本国法律要求根据本条第1款(a)项目确立的犯罪须涉及有组织犯罪集团方可成立的缔约国,应确保其本国法律涵盖所有涉及有组织犯罪集团的严重犯罪。这些缔约国以及其法律要求根据本条第1款(a)项目确立的犯罪须有促进约定的实施的行为方可成立的缔约国,应在其签署本公约或交存其批准、接受、核准或加入本公约的文书时将此情况通知联合国秘书长。

第6条

洗钱行为的刑事定罪


1. 各缔约国均应依照其本国法律基本原则采取必要的立法及其他措施,将下列故意行为规定为刑事犯罪:

(a) 明知财产为犯罪所得,为隐瞒或掩饰该财产的非法来源,或为协助任何参与实施上游犯罪者逃避其行为的法律后果而转换或转让财产;

明知财产为犯罪所得而隐瞒或掩饰该财产的真实性质、来源、所在地、处置、转移、所有权或有关的权利;

(b) 在符合其本国法律制度基本概念的情况下:

在得到财产时,明知其为犯罪所得而仍获取、占有或使用;

参与、合伙或共谋实施,实施未遂,以及协助、教唆、便利和参谋实施本条所确立的任何犯罪。

2.为实施或适用本条第1款:

(a) 各缔约国均应寻求将本条第1款适用于范围最为广泛的上游犯罪;

(b) 各缔约国均应将本公约第2条所界定的所有严重犯罪和根据本公约第5条、第8条和第23条确立的犯罪列为上游犯罪。缔约国立法中如果明确列出上游犯罪清单,则至少应在这类清单中列出与有组织犯罪集团有关的范围广泛的各种犯罪;

(c) 就(b)项而言,上游犯罪应包括在有关缔约国刑事管辖权范围之内和之外发生的犯罪。但是,如果犯罪发生在一缔约国刑事管辖权范围以外,则只有该行为根据其发生时所在国本国法律为刑事犯罪,而且若发生在实施或适用本条的缔约国时根据该国法律也构成刑事犯罪时才构成上游犯罪;

(d) 各缔约国均应向联合国秘书长提供其实施本条的法律以及这类法律随后的任何修改的副本或说明;

(e) 如果缔约国本国法律基本原则要求,则可以规定本条第1款所列犯罪不适用于实施上游犯罪的人;

(f) 本条第1款所规定的作为犯罪要素的明知、故意或目的可根据客观实际情况推定。


第7条

打击洗钱活动的措施


1. 各缔约国均应:

(a) 在其力所能及的范围内,建立对银行和非银行金融机构及在适当情况下对其他特别易被用于洗钱的机构的综合性国内管理和监督制度,以便制止并查明各种形式的洗钱。这种制度应强调验证客户身份、保持记录和报告可疑的交易等项规定;

(b) 在不影响本公约第18条和第27条的情况下,确保行政、管理、执法和其他负责打击洗钱的当局(本国法律许可时可包括司法当局)能够根据其本国法律规定的条件,在国家和国际一级开展合作和交换信息,并应为此目的考虑建立作为国家级中心的金融情报机构,以收集、分析和传播有关潜在的洗钱活动的信息。

2. 缔约国应考虑采取切实可行的措施调查和监督现金和有关流通票据出入本国国境的情况,但须有保障措施以确保情报的妥善使用且不致以任何方式妨碍合法资本的流动。这类措施可包括要求个人和企业报告大额现金和有关流通票据的跨境划拨。

3. 在建立本条所规定的国内管理和监督制度时,吁请缔约国在不影响本公约的任何其他条款的情况下将各种区域、区域间和多边组织的有关反洗钱倡议作为指南。

4. 缔约国应努力为打击洗钱而发展和促进司法、执法和金融管理当局间的全球、区域、分区域和双边合作。

第8条

腐败行为的刑事定罪


1. 各缔约国均应采取必要的立法和其他措施,将下列故意行为规定为刑事犯罪:

(a) 直接或间接向公职人员许诺、提议给予或给予该公职人员或其他人员或实体不应有的好处,以使该公职人员在执行公务时作为或不作为;

(b) 公职人员为其本人或其他人员或实体直接或间接索取或接受不应有的好处,以作为其在执行公务时作为或不作为的条件。

2. 各缔约国均应考虑采取必要的立法和其他措施,以便将本条第1款所述涉及外国公职人员或国际公务员的行为规定为刑事犯罪。各缔约国同样也应考虑将其他形式的腐败行为规定为刑事犯罪。

3. 各缔约国还应采取必要的措施,将作为共犯参与根据本条所确立的犯罪规定为刑事犯罪。

4. 本公约本条第1款和第9条中的“公职人员”,系指任职者任职地国法律所界定的且适用于该国刑法的公职人员或提供公共服务的人员。

第9条

反腐败措施


1. 除本公约第8条所列各项措施外,各缔约国均应在适当时并在符合其法律制度的情况下,采取立法、行政或其他有效措施,以促进公职人员廉洁奉公,并预防、调查和惩治腐败行为。

2. 各缔约国均应采取措施,确保本国当局在预防、调查和惩治公职人员腐败行为方面采取有效行动,包括使该当局具备适当的独立性,以免其行动受到不适当的影响。

第10条

法人责任


1. 各缔约国均应采取符合其法律原则的必要措施,确定法人参与涉及有组织犯罪集团的严重犯罪和实施根据本公约第5条、第6条、第8条和第23条确立的犯罪时应承担的责任。

2. 在不违反缔约国法律原则的情况下,法人责任可包括刑事、民事或行政责任。

3. 法人责任不应影响实施此种犯罪的自然人的刑事责任。

4. 各缔约国均应特别确保使根据本条负有责任的法人受到有效、适度和劝阻性的刑事或非刑事制裁,包括金钱制裁。

第11条

起诉、判决和制裁


1. 各缔约国均应使根据本公约第5条、第6条、第8条和第23条确立的犯罪受到与其严重性相当的制裁。

2. 为因本公约所涵盖的犯罪起诉某人而行使本国法律规定的法律裁量权时,各缔约国均应努力确保针对这些犯罪的执法措施取得最大成效,并适当考虑到震慑此种犯罪的必要性。

3. 就根据本公约第5条、第6条、第8条和第23条确立的犯罪而言,各缔约国均应根据其本国法律并在适当考虑到被告方权利的情况下采取适当措施,力求确保所规定的与审判或上诉前释放的裁决有关的条件考虑到确保被告人在其后的刑事诉讼中出庭的需要。

4. 各缔约国均应确保其法院和其他有关当局在考虑早释或假释已被判定犯有本公约所涵盖的犯罪者的可能性时,顾及此种犯罪的严重性。

5. 各缔约国均应在适当情况下在其本国法律中对于本公约所涵盖的任何犯罪规定一个较长的追诉时效期限,并在被指控犯罪的人逃避司法处置时规定更长的期限。

6. 本公约的任何规定,概不影响根据本公约确立的犯罪和适用的法律辩护理由或决定行为合法性的其他法律原则只应由缔约国本国法律加以阐明,而且此种犯罪应根据该法律予以起诉和处罚的原则。

第12条

没收和扣押


1. 缔约国应在本国法律制度的范围内尽最大可能采取必要措施,以便能够没收:

(a) 来自本公约所涵盖的犯罪的犯罪所得或价值与其相当的财产;

(b) 用于或拟用于本公约所涵盖的犯罪的财产、设备或其他工具。

2. 缔约国应采取必要措施,辨认、追查、冻结或扣押本条第1款所述任何物品,以便最终予以没收。

3. 如果犯罪所得已经部分或全部转变或转化为其他财产,则应对此类财产适用本条所述措施。

4. 如果犯罪所得已与从合法来源获得的财产相混合,则应在不影响冻结权或扣押权的情况下没收这类财产,没收价值可达混合于其中的犯罪所得的估计价值。

5. 对于来自犯罪所得、来自由犯罪所得转变或转化而成的财产或已与犯罪所得相混合的财产所产生的收入或其他利益,也应适用本条所述措施,其方式和程度与处置犯罪所得相同。

6. 为本公约本条和第13条的目的,各缔约国均应使其法院或其他主管当局有权下令提供或扣押银行、财务或商务记录。缔约国不得以银行保密为由拒绝按照本款规定采取行动。

7. 缔约国可考虑要求由犯罪的人证明应予没收的涉嫌犯罪所得或其他财产的合法来源,但此种要求应符合其本国法律原则和司法及其他程序的性质。

8. 不得对本条规定作损害善意第三人权利的解释。

9. 本条任何规定均不得影响本条所述措施应根据缔约国本国法律规定予以确定和实施的原则。

第13条

没收事宜的国际合作


1. 缔约国在收到对本公约所涵盖的一项犯罪拥有管辖权的另一缔约国关于没收本公约第12条第1款所述的、位于被请求国领土内的犯罪所得、财产、设备或其他工具的请求后,应在本国国内法律制度的范围内尽最大可能:

(a) 将此种请求提交其主管当局,以便取得没收令并在取得没收令时予以执行;或

(b) 将请求缔约国领土内的法院根据本公约第12条第1款签发的没收令提交主管当局,以便按请求的范围予以执行,只要该没收令涉及第12条第1款所述的、位于被请求缔约国领土内的犯罪所得、财产、设备或其他工具。

2. 对本公约所涵盖的一项犯罪拥有管辖权的另一缔约国提出请求后,被请求缔约国应采取措施,辨认、追查和冻结或扣押本公约第12条第1款所述犯罪所得、财产、设备或其他工具,以便由请求缔约国或根据本条第1款所述请求由被请求缔约国下令最终予以没收。

3. 本公约第18条的规定可经适当变通适用于本条。除第18条第15款规定提供的资料以外,根据本条所提出的请求还应包括:

(a) 与本条第1款(a)项有关的请求,应有关于拟予没收的财产的说明以及关于请求缔约国所依据的事实的充分陈述,以便被请求缔约国能够根据本国法律取得没收令;

(b) 与本条第1款(b)项有关的请求,应有请求缔约国据以签发请求的、法律上可接受的没收令副本、事实陈述和关于请求执行没收令的范围的资料;

(c) 与本条第2款有关的请求,应有请求缔约国所依据的事实陈述以及对请求采取的行动的说明。

4. 被请求缔约国根据本条第1和第2款作出的决定或采取的行动,应符合并遵循其本国法律及程序规则的规定或可能约束其与请求缔约国关系的任何双边或多边条约、协定或安排的规定。

5. 各缔约国均应向联合国秘书长提供有关实施本条的任何法律和法规以及这类法律和法规随后的任何修改的副本或说明。

6. 如果某一缔约国以存在有关条约作为采取本条第1款和第2款所述措施的条件,则该缔约国应将本公约视为必要而充分的条约依据。

7. 如果请求中所涉犯罪并非本公约所涵盖的犯罪,缔约国可拒绝提供本条所规定的合作。

8. 不得对本条规定作损害善意第三人权利的解释。

9. 缔约国应考虑缔结双边或多边条约、协定或安排,以增强根据本条开展的国际合作的有效性。

第14条

没收的犯罪所得或财产的处置


1. 缔约国依照本公约第12条或第13条第1款没收的犯罪所得或财产应由该缔约国根据其本国法律和行政程序予以处置。

2. 根据本公约第13条的规定应另一缔约国请求采取行动的缔约国,应在本国法律许可的范围内,根据请求优先考虑将没收的犯罪所得或财产交还请求缔约国,以便其对犯罪被害人进行赔偿,或者将这类犯罪所得或财产归还合法所有人。

3. 一缔约国应另一缔约国请求按照本公约第12条和第13条规定采取行动时,可特别考虑就下述事项缔结协定或安排:

(a) 将与这类犯罪所得或财产价值相当的款项,或变卖这类犯罪所得或财产所获款项,或这类款项的一部分捐给根据本公约第30条第2款(c)项所指定的帐户和专门从事打击有组织犯罪工作的政府间机构;

(b) 根据本国法律或行政程序,经常地或逐案地与其他缔约国分享这类犯罪所得或财产或变卖这类犯罪所得或财产所获款项。

第15条

管辖权


1. 各缔约国在下列情况下应采取必要措施,以确立对根据本公约第5条、第6条、第8条和第23条确立犯罪的管辖权:

(a) 犯罪发生在该缔约国领域内;或者

(b) 犯罪发生在犯罪时悬挂该缔约国国旗的船只或已根据该缔约国法律注册的航空器内。

2. 在不违反本公约第4条规定的情况下,缔约国在下列情况下还可对任何此种犯罪确立其管辖权:

(a) 犯罪系针对该缔约国国民;

(b) 犯罪者为该缔约国国民或在其境内有惯常居所的无国籍人;或者

(c) 该犯罪系:

发生在本国领域以外的、根据本公约第5条第1款确立的犯罪,目的是在本国领域内实施严重犯罪;

发生在本国领域以外的、根据本公约第6条第1款(b)项目确立的犯罪,目的是在其领域内进行本公约第6条第1款(a)项目或目或(b)项目确立的犯罪。

3. 为了本公约第16条第10款的目的,各缔约国应采取必要措施,在被指控人在其领域内而其仅因该人系其本国国民而不予引渡时,确立其对本公约所涵盖的犯罪的管辖权。

4.各缔约国还可采取必要措施,在被指控人在其领域内而其不引渡该人时确立其对本公约所涵盖的犯罪的管辖权。

5. 如果根据本条第1款或第2款行使其管辖权的缔约国被告知或通过其他途径获悉另一个或数个缔约国正在对同一行为进行侦查、起诉或审判程序,这些国家的主管当局应酌情相互磋商,以便协调行动。

6. 在不影响一般国际法准则的情况下,本公约不排除缔约国行使其依据本国法律确立的任何刑事管辖权。

第16条

引渡


1. 本条应适用于本公约所涵盖的犯罪,或第3条第1款(a)项或(b)项所述犯罪涉及有组织犯罪集团且被请求引渡人位于被请求缔约国境内的情况,条件是引渡请求所依据的犯罪是按请求缔约国和被请求缔约国本国法律均应受到处罚的犯罪。

2. 如果引渡请求包括几项独立的严重犯罪,其中某些犯罪不在本条范围之内,被请求缔约国也可对这些犯罪适用本条的规定。

3. 本条适用的各项犯罪均应视为缔约国之间现行的任何引渡条约中的可引渡的犯罪。各缔约国承诺将此种犯罪作为可引渡的犯罪列入它们之间拟缔结的每一项引渡条约。

4. 以订有条约为引渡条件的缔约国如接到未与之订有引渡条约的另一缔约国的引渡请求,可将本公约视为对本条所适用的任何犯罪予以引渡的法律依据。

5. 以订有条约为引渡条件的缔约国应:

(a) 在交存本公约批准书、接受书、核准书或加入书时通知联合国秘书长,说明其是否将把本公约作为与本公约其他缔约国进行引渡合作的法律依据;

(b) 如其不以本公约作为引渡合作的法律依据,则在适当情况下寻求与本公约其他缔约国缔结引渡条约,以执行本条规定。

6. 不以订有条约为引渡条件的缔约国应承认本条所适用的犯罪为它们之间可相互引渡的犯罪。

7. 引渡应符合被请求缔约国本国法律或适用的引渡条约所规定的条件,其中特别包括关于引渡的最低限度刑罚要求和被请求缔约国可据以拒绝引渡的理由等条件。

8. 对于本条所适用的任何犯罪,缔约国应在符合本国法律的情况下,努力加快引渡程序并简化与之有关的证据要求。

9. 在不违背本国法律及其引渡条约规定的情况下,被请求缔约国可在认定情况必要而且紧迫时,应请求缔约国的请求,拘留其境内的被请求引渡人或采取其他适当措施,以确保该人在进行引渡程序时在场。

10. 被指控人所在的缔约国如果仅以罪犯系本国国民为由不就本条所适用的犯罪将其引渡,则有义务在要求引渡的缔约国提出请求时,将该案提交给其主管当局以便起诉,而不得有任何不应有的延误。这些当局应以与根据本国法律针对性质严重的其他任何犯罪所采用的方式相同的方式作出决定和进行诉讼程序。有关缔约国应相互合作,特别是在程序和证据方面,以确保这类起诉的效果。

11. 如果缔约国本国法律规定,允许引渡或移交其国民须以该人将被送还本国,就引渡或移交请求所涉审判、诉讼中作出的判决服刑为条件,且该缔约国和寻求引渡该人的缔约国也同意这一选择以及可能认为适宜的其他条件,则此种有条件引渡或移交即足以解除该缔约国根据本条第10款所承担的义务。

12. 如为执行判决而提出的引渡请求由于被请求引渡人为被请求缔约国的国民而遭到拒绝,被请求国应在其本国法律允许并且符合该法律的要求的情况下,根据请求国的请求,考虑执行按请求国本国法律作出的判刑或剩余刑期。

13. 在对任何人就本条所适用的犯罪进行诉讼时,应确保其在诉讼的所有阶段受到公平待遇,包括享有其所在国本国法律所提供的一切权利和保障。

14. 如果被请求缔约国有充分理由认为提出该请求是为了以某人的性别、种族、宗教、国籍、族裔或政治观点为由对其进行起诉或处罚,或按该请求行事将使该人的地位因上述任一原因而受到损害,则不得对本公约的任何规定作规定了被请求国的引渡义务的解释。

15. 缔约国不得仅以犯罪也被视为涉及财政事项为由而拒绝引渡。

16. 被请求缔约国在拒绝引渡前应在适当情况下与请求缔约国磋商,以使其有充分机会陈述自己的意见和介绍与其指控有关的资料。

17. 各缔约国均应寻求缔结双边和多边协定或安排,以执行引渡或加强引渡的有效性。

第17条

被判刑人员的移交


缔约国可考虑缔结双边或多边协定或安排,将因犯有本公约所涉犯罪而被判监禁或其他形式剥夺自由的人员移交其本国服满刑期。

第18条

司法协助


1. 缔约国应在对第3条规定的本公约所涵盖的犯罪进行的侦查、起诉和审判程序中相互提供最大程度的司法协助;在请求缔约国有合理理由怀疑第3条第1款(a)项或(b)项所述犯罪具有跨国性时,包括怀疑此种犯罪的被害人、证人、犯罪所得、工具或证据位于被请求缔约国而且该项犯罪涉及一有组织犯罪集团时,还应对等地相互给予类似协助。

2. 对于请求缔约国根据本公约第10条可能追究法人责任的犯罪所进行的侦查、起诉和审判程序,应当根据被请求缔约国的有关的法律、条约、协定和安排,尽可能充分地提供司法协助。

3. 可为下列任何目的请求依据本条给予司法协助:

(a) 向个人获取证据或陈述;

(b) 送达司法文书;

(c) 执行搜查和扣押并实行冻结;

(d) 检查物品和场所;

(e) 提供资料、物证以及鉴定结论;

(f) 提供有关文件和记录的原件或经核证的副本,其中包括政府、银行、财务、公司或营业记录;

(g) 为取证目的而辨认或追查犯罪所得、财产、工具或其他物品;

(h) 为有关人员自愿在请求缔约国出庭提供方便;

(i) 不违反被请求缔约国本国法律的任何其他形式的协助。

4. 缔约国主管当局如认为与刑事事项有关的资料可能有助于另一国主管当局进行或顺利完成调查和刑事诉讼程序,或可促成其根据本公约提出请求,则在不影响本国法律的情况下,可无须事先请求而向该另一国主管当局提供这类资料。

5. 根据本条第4款提供这类资料,不应影响提供资料的主管当局本国所进行的调查和刑事诉讼程序。接收资料的主管当局应遵守对资料保密的要求,即使是暂时保密的要求,或对资料使用的限制。但是,这不应妨碍接收缔约国在其诉讼中披露可证明被控告人无罪或罪轻的资料。在这种情况下,接收缔约国应在披露前通知提供缔约国,而且如果提供缔约国要求,还应与其磋商。如果在例外情况下不可能事先通知,接收缔约国应毫不迟延地将披露一事通告提供缔约国。

6. 本条各项规定概不影响任何其他规范或将要规范整个或部分司法协助问题的双边或多边条约所规定的义务。

7. 如果有关缔约国无司法协助条约的约束,则本条第9至29款应适用于根据本条提出的请求。如果有关缔约国有这类条约的约束,则适用条约的相应条款,除非这些缔约国同意代之以适用本条第9至29款。大力鼓励缔约国在这几款有助于合作时予以适用。

8. 缔约国不得以银行保密为由拒绝提供本条所规定的司法协助。

9. 缔约国可以并非双重犯罪为由拒绝提供本条所规定的司法协助。但是,被请求缔约国可在其认为适当时在其斟酌决定的范围内提供协助,而不论该行为按被请求缔约国本国法律是否构成犯罪。

10. 在一缔约国境内羁押或服刑的人,如果被要求到另一缔约国进行辨认、作证或提供其他协助,以便为就与本公约所涵盖的犯罪有关的侦查、起诉或审判程序取得证据,在满足以下条件的情况下,可予移送:

(a) 该人在知情后自由表示同意;

(b) 双方缔约国主管当局同意,但须符合这些缔约国认为适当的条件。

11. 就本条第10款而言:

(a) 该人被移送前往的缔约国应有权力和义务羁押被移送人,除非移送缔约国另有要求或授权;

(b) 该人被移送前往的缔约国应毫不迟延地履行义务,按照双方缔约国主管当局事先达成的协议或其他协议,将该人交还移送缔约国羁押;

(c) 该人被移送前往的缔约国不得要求移送缔约国为该人的交还启动引渡程序;

(d) 该人在被移送前往的国家的羁押时间应折抵在移送缔约国执行的刑期。

12. 除非按照本条第10款和第11款移送该人的缔约国同意,无论该人国籍为何,均不得因其在离开移送国国境前的作为、不作为或定罪而在被移送前往的国家境内使其受到起诉、羁押、处罚或对其人身自由实行任何其他限制。

13. 各缔约国均应指定一中心当局,使其负责和有权接收司法协助请求并执行请求或将请求转交主管当局执行。如缔约国有实行单独司法协助制度的特区或领土,可另指定一个对该特区或领土具有同样职能的中心当局。中心当局应确保所收到的请求的迅速而妥善执行或转交。中心当局在将请求转交某一主管当局执行时,应鼓励该主管当局迅速而妥善地执行请求。各缔约国应在交存本公约批准书、接受书、核准书或加入书时将为此目的指定的中心当局通知联合国秘书长。司法协助请求以及与之有关的任何联系文件均应递交缔约国指定的中心当局。此项规定不得损害缔约国要求通过外交渠道以及在紧急和可能的情况下经有关缔约国同意通过国际刑事警察组织向其传递这种请求和联系文件的权利。

14. 请求应以被请求缔约国能接受的语文以书面形式提出,或在可能情况下以能够生成书面记录的任何形式提出,但须能使该缔约国鉴定其真伪。各缔约国应在其交存本公约批准书、接受书、核准书或加入书时将其所能接受的语文通知联合国秘书长。在紧急情况下,如经有关缔约国同意,请求可以口头方式提出,但应立即加以书面确认。

15. 司法协助请求书应载有:

(a) 提出请求的当局;

(b) 请求所涉的侦查、起诉或审判程序的事由和性质,以及进行此项侦查、起诉或审判程序的当局的名称和职能;

(c) 有关事实的概述,但为送达司法文书提出的请求例外;

(d) 对请求协助的事项和请求缔约国希望遵循的特定程序细节的说明;

(e) 可能时,任何有关人员的身份、所在地和国籍;

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