中国 东盟


中国－东盟纪念峰会联合声明——致力于加强中国-东盟战略伙伴关系


一、我们，中华人民共和国和东盟成员国的国家元首/政府首脑于2006年，即“中国-东盟友好合作年”，10月30日，会聚中国南宁，纪念中国-东盟建立对话关系15周年。

共同努力和发展的15年

二、我们回顾了中国-东盟对话关系的进展，对双方全面的、在许多具有共同利益的领域不断深化的合作表示满意。中国－东盟面向和平与繁荣的战略伙伴关系，不仅有力地促进了各自的发展，给双方人民带来了实实在在的利益，也为促进本地区乃至整个世界的和平、稳定与繁荣做出了重要贡献。我们确信，我们已经为加强中国-东盟 未来合作打下了坚实的基础。

三、我们对2003年在巴厘岛签署《中国-东盟面向和平与繁荣的战略伙伴关系联合宣言》以及于2004年在万象通过《中国-东盟行动计划》以来，双方得以加强的政治和安全合作表示高度赞赏。我们赞扬中国于2003年在巴厘岛成为第一个正式加入《东南亚友好合作条约》的东盟对话伙伴国。我们对双方于2002年签署《南海各方行为宣言》表示高兴。2002年发表的《中国与东盟非传统安全领域合作联合宣言》促进了双方在打击跨国犯罪方面的合作。

四、我们欢迎2002年在金边签署的《中国-东盟全面经济合作框架协议》取得的积极成效。2005年，双方贸易额达到1303.7亿美元。东盟对华实际投资总额达到31亿美元，中国2005年对东盟成员国投资为1.58亿美元。鉴此，东盟欢迎中国关于增加对东盟投资的承诺。我们对在中国南宁成功举办的第一届和第二届中国-东盟博览会和中国-东盟商务与投资峰会感到高兴。这推动了双方商业界的交往，促进了中国和东盟间的贸易和投资。设想中的中国-东盟自由贸易区正在形成。

五、我们满意地注意到，中国-东盟的重点合作领域已由5个扩大到10个，这些领域包括：农业、信息通讯技术、人力资源开发、双向投资、湄公河流域开发、交通、能源、文化、旅游和公共卫生。此外，双方还签署了若干谅解备忘录。这些活动促进了双方在应对自然灾害和传染性疾病等新挑战以及更多人员交流方面开展更紧密的合作。

共同迈向未来

加强战略伙伴关系

六、我们认为，中国-东盟对话关系在过去15年取得成果是因为双方恪守《东南亚友好合作条约》所体现的原则，和平共处五项原则，万隆亚非会议十项原则，《联合国宪章》的宗旨和原则以及其他相关的国际法、条约和公约。中国-东盟关系将继续以这些原则为指导。

七、迈向未来，我们同意进一步增进相互信任和了解，使我们合作的深度和广度与双方战略伙伴关系的目标相适应，以进一步推动本地区和平、发展与繁荣。

八、我们重申将致力于有效地落实：

（一）1997年《中华人民共和国与东盟国家首脑会晤联合声明》；

（二）2003年《中国-东盟面向和平与繁荣的战略伙伴关系联合宣言》；

（三）2004年《落实中国-东盟面向和平与繁荣的战略伙伴关系联合宣言的行动计划》；以及

（四）中国与东盟签署的其他协议和谅解备忘录。

九、我们致力于深化中国与东盟在10大重点领域里的合作。在加强合作的过程中，我们也将考虑2005年《中国-东盟名人小组报告》的意见。

十、东盟各国领导人，高度赞赏中国继续支持东盟共同体建设的努力，包括落实东盟安全共同体、东盟经济共同体和东盟社会与文化共同体的行动计划、《万象行动计划》、《东盟一体化倡议》和其他东盟倡议。鉴此，东盟 欢迎中国向东盟发展基金捐资100万美元，并提供100万美元，资助《东盟一体化倡议》项目。

十一、我们将共同努力推进战略伙伴关系。这一战略伙伴关系将对东盟与其他对话伙伴的对话关系起到促进作用，为地区和平与稳定做出巨大贡献，从而确保我们双方的人民享有持久繁荣与进步。为此，我们表达实现以下目标的决心：

政治和安全合作

十二、我们承诺保持高层往来；加强在非传统安全问题上的合作与信息交流；促进包括反腐败在内的刑事司法和执法合作；鼓励国防及安全官员之间的交流；共同努力维护本地区的海上安全；以东盟为主导，加强灾害管理和应对突发事件的地区合作，包括灾后重建和恢复。

十三、中方支持和欢迎东盟为建立东南亚无核武器区所做的努力。东盟赞赏中方签署《东南亚无核武器区条约》议定书的意向，将继续就此与中方协商。

十四、我们也承诺有效地落实《南海各方行为宣言》，在共识的基础上，为最终达成南海行为准则做出努力。这将促进本地区的和平与稳定。

十五、我们承诺完全支持东盟实现安全共同体。

经济合作

十六、我们决心按时于2010年建成中国-东盟自由贸易区；包括2010年与东盟6个老成员国、2015年与柬埔寨、老挝、缅甸和越南实现货物贸易自由化；如《中国-东盟全面经济合作框架协议》所展望的那样，努力尽快达成协议，逐步实现涵盖众多部门的服务贸易自由化和在中国和 东盟建立一个自由、便利、透明并具有竞争力的投资机制以促进投资；建立中国-东盟贸易、投资和旅游促进中心；促进中小企业发展以及它们对地区经济的参与；在确保能源安全、能效和开发替代及再生能源方面进行合作；加强财政金融合作；深化旅游和旅行合作；努力实现中国-东盟之间全面自由化的航空服务机制；支持东盟实现经济共同体。

十七、我们鼓励中国与东盟在支持次区域开发方面进一步加强合作，包括在以下地区开发经济合作区：中国西南地区、东盟东部增长区、三河流域、印尼-马来西亚-泰国增长三角、大湄公河次区域经济合作以及包括建成泛亚铁路（新加坡-昆明）和其他地区在内的东盟湄公河流域开发。
社会文化合作

十八、我们同意加强社会文化合作，鼓励扩大双方中等和高等教育机构之间的合作；加强青年交流，倡议启动中国-东盟青年领袖会议、中国-东盟青年企业家协会、中国-东盟青年公务员交流项目等旗舰项目；设立中国-东盟 名誉奖学金；加强学术交流；支持中国-东盟研究中心；增进双方媒体人士、学者和二轨机构、国会议员和民间社会的交流；支持东盟基金会促进更多民间交流的活动；开展公共卫生合作以应对新发传染性疾病的挑战；支持东盟 实现社会文化共同体建设，包括实施中国-东盟文化合作谅解备忘录框架下的各种项目和活动。
地区和国际合作

十九、我们同意继续在次区域、地区和国际事务中保持密切磋商，在次区域、地区和国际场合进行密切合作。我们重申建立东亚共同体是一个长远目标。中国支持东盟 在东盟地区论坛、东盟与中日韩（10+3）合作以及东亚峰会等区域进程中发挥主导作用。东盟认为一个稳定、发展和繁荣的中国将有助于本地区的和平、稳定与可持续发展，并重申其一个中国政策。

二十、我们责成我们的部长及高官们实现本联合声明中所提出的目标、倡议和活动。

本声明于二○○六年十月三十日在中国南宁签署，一式两份，每份用英文写成。

中华人民共和国国务院总理 温家宝 （签字） 文莱达鲁萨兰国苏丹 哈桑纳尔·博尔基亚 （签字）

柬埔寨王国首相 洪森 （签字）

印度尼西亚共和国总统 苏西洛·班邦·尤多约诺 （签字）

老挝人民民主共和国总理 布阿索内·布帕万 （签字）

马来西亚总理 阿卜杜拉·哈吉·艾哈迈德·巴达维 （签字）

缅甸联邦总理 梭温上将 （签字）

菲律宾共和国总统 格洛丽亚·马卡帕加尔·阿罗约 （签字）

新加坡共和国总理 李显龙 （签字）

泰王国总理 素拉育·朱拉暖 （签字）

越南社会主义共和国总理 阮晋勇 （签字）

试析《证券法》第63条对违反信息披露义务的民事责任的规定
——兼评最高人民法院《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》的相关规定

颜盈盈*


内容摘要：投资者的积极参与是证券市场得以存在并持续发展的前提与动力，因此必须给投资者的合法权益以尽可能多的保护。然而，现阶段，证券市场上违法行为层出不穷，尤其是证券发行人等证券市场主体在信息披露过程中的不实陈述行为。对此，我国《证券法》第63条设置了违反信息披露义务的责任主体承担民事责任的规定，这无疑是立法上的一大突破，但该条文的规定有不合理、不明确之处，缺乏可操作性，笔者在文中将就条文本身及相关问题展开分析论述。
关键词：信息披露 不实陈述 民事责任 最高院通知

一．引言
信息披露作为现代证券市场的核心原则之一，要求在证券的发行、上市及交易过程中，有关主体公开的资料或信息在内容上必须符合完整性、真实性和准确性的要求，不得有虚假、误导或重大遗漏。其目的主要在于向投资公众提供公平合理的投资判断机会，使其免受证券发行的不实陈述行为的危害，所以各国证券法都规定，违反信息披露义务，有关主体必须承担相应的民事责任、行政责任或刑事责任。
《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）以前的证券法规规章片面强调行政责任、刑事责任，因此，在琼民源事件、红光事件中，进行虚假信息公开、严重侵害投资者利益的责任主体，虽承担了相应的行政责任、刑事责任，但其受到的法律制裁并不能弥补受到欺诈、作出错误判断的众多投资者所遭受的损失，从而挫伤了投资者对证券市场的信心。因此，在已有的基础上构建完善的民事责任制度及相应的赔偿机制以稳定证券市场是当务之急。于是，我国《证券法》第63条突破性地设置了违反信息披露义务的责任主体承担民事责任的规定。
《证券法》第63条规定：“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”分析这一条文，笔者想就以下几个问题展开讨论，谈谈自己的一点看法：

二．违反信息披露义务的民事责任的性质
追究民事责任的前提在于明确责任的性质为何。民事责任可以分为违反合同义务的民事责任（即违约责任）及侵权的民事责任。同为民事责任，两者的不同之处有：（1）责任产生的基础不同。侵权责任，是根据侵权损害的事实，依法律规定而产生。而违约责任，是以违反合同的事实为根据，当事人原本就存在合同关系。前者为新生之债，后者为既存之债。（2）适用的归责原则不同。侵权责任广泛地适用过错责任原则和无过错责任原则；违约责任普遍适用过错责任原则，不适用无过错责任原则。（3）涉及损害内容不同。侵权责任即涉及财产损害也涉及非财产损害；违约责任只涉及财产损害，不涉及非财产损害。（4）承担责任人的范围不同。侵权责任承担者，不限于本人，也不限于有民事行为能力人。违约责任则主要由违约人自己承担。1
笔者认为，可以在对信息披露行为分阶段的基础上分析违反信息披露义务的民事责任的性质。
首先，在证券发行阶段，信息披露行为是证券发行人的一种契约行为，证券的募集和认购的过程就是一个合同的成立过程。信息披露的内容主要体现在招股说明书中，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第15条的规定，公开的招股说明书具有发行人向投资者作出招股要约的法律意义，它本质上是“向特定人或非特定人发出购买或者销售某种股票的书面的意思表示”。作出这种意思表示的发行人对于招股说明书内容的真实性、准确性和完整性负有直接的法律责任，发行人违反信息披露义务的行为属于在合同订立过程中违反了诚实信用原则，应当承担缔约过失责任。但是，由于证券交易的特殊性，投资者根据发行人提供的信息进行投资判断，发行人在信息上占有相当大的，甚至是绝对的优势，并且买卖双方无法面对面就违约责任作出详细约定，若让发行人承担缔约过失责任，适用过错责任的归责原则，由投资者承担举证责任，这对投资者而言是极困难的，显然不利于投资者运用《证券法》上的规定保护自己的合法权益。因此，《证券法》第63条通过规定民事责任的主体不仅限于契约的相对人（即发行人），还涉及发行人的董事、监事、经理，承销商及其负有责任的董事、监事和经理等，较契约责任扩大了承担责任的主体范围，实际上已将违反信息披露义务的民事责任视为侵权责任，受侵权责任制度的调整，更有利于保护投资者。
其次，在证券的交易阶段，信息披露行为表现出显著的非契约性。在此阶段，买卖双方都不是发行人（上市公司回购证券除外），即是说，上市公司被排除在证券买卖合同之外。此时只能用于具有合同关系的证券发行以及要约收购的合同法救济在此得不到适用。为了有效全面地保护投资者，必须适用侵权法上的救济。具体地说，买卖证券的双方当事人都有权了解代表证券品质的上市公司的经营状况和财务状况，可以将投资者的这种权利称为知情权，2也就是投资者全面、准确、及时地了解证券发行公司的经营状况和财务状况的权利。保证投资者这种知情权实现的方式，就是由上市公司真实、准确、全面、适时地披露其信息。如果上市公司违反信息披露的义务，就侵犯了投资者的知情权，应当依法承担侵权责任。
最后，将违反信息披露义务的民事责任性质确定为侵权责任，有助于维护与强化证券市场的信用机制。我国信息披露的违规现象非常严重，可以说几乎中国证券市场的一切违法行为都与信息的不当使用有关，有必要强化信息披露相关人员的责任意识。
通过上述分析，可以推定我国《证券法》第63条所规定的责任主体违反信息披露义务应承担的民事责任是一种侵权责任。

三．违反信息披露义务的民事责任的构成要件
上文的分析论证已确认此责任的性质为侵权责任，它的责任构成要件如下：
首先，信息披露中有不实陈述行为存在 。若对不实陈述主张侵权责任，需先证明有不实陈述行为存在。不实陈述是指负有信息披露义务的机构或个人，在其信息披露文件中包括有实质性虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏。
所谓虚假记载，指的是在信息披露的文件上作出与事实真相不符的记载，即客观上没有发生或无合理基础的事项被信息披露文件加以杜撰或未予剔除，常见于财务报表中。虚假记载属于积极行为的方式，主观上既可出与故意，也可处于过失。所谓误导性陈述，指的是信息披露文件中的某事项虽为真实但由于表示存在缺陷而易被误解，致使投资者无法获得清晰、正确的认识。误导性陈述可分为语义模糊歧义型、语义难以理解型和部分遗漏型三种，它既可表现为积极作为的方式，也可表现为消极不作为的方式，在主观上，既可以处于故意，也可以处于过失。所谓重大遗漏，指的是信息披露文件未记载依法应当记载的事项或为避免文件不致被误解所必须记载的重大事项，它是一种消极的不实陈述，是以不作为的方式进行的，在主观上可以是故意或过失。3
上述三种不实陈述行为的认定，应当以人民法院或证券监管机构的认定为准。4在我国，证监会公布了一些对发行人的处罚决定，投资者可以作为要求承担民事责任的依据。如果只是怀疑发行人的公开文件存在不实陈述，则应当由人民法院来认定。
其次，投资人受到损害。上市公司公开的信息披露文件中的不实陈述，往往谎报公司业绩、在资产评估中高估资产价值等等，目的是使公司股票市价上扬，待真相大白于众时，该公司的股价往往会下跌，投资者特别是普通股民往往损失惨重，因此投资者受到损害，是提起诉讼的必要条件。
损害作为客观存在的现象，需要具备以下几个特征：第一，损害的法定性。即损害事实必须是证券法明确规定或依据证券法的精神对造成损害予以制裁时，才是应当追究的事实。如果不是证券法上的民事责任，则存在的损害可以通过其他民商事法律规范予以救济。5第二，损害具有客观性和可确定性。前者指损害是客观的、确定的事实，后者指可依价值尺度衡量出来的具体数额，它是酌定赔偿额的依据。6第三，损害的可补偿性。即侵权行为人给受害人造成的损害，必须是通过法律手段可以补偿的。
第三，不实陈述与损害间的因果关系。这通常包括两个问题：一是投资者的投资决定是否因为信赖虚假陈述而作出，即是否存在交易的因果问题；二是投资者的损失是否因为虚假陈述而导致，即损失的因果关系。在美国的证券法中，一般推定投资者对不实陈述的信赖的存在7，而且Mills一案将信赖问题纳入到“重大性”之中；如果存在交易的因果关系且投资人受有损失，则推定损失的因果关系存在，Levinson v. Basic, Inc. an案8中，采纳了“欺诈市场理论”，认定投资者即使是根据证券价格做出投资决定，实际上也受了不实陈述的影响。9这与英美法上事实因果关系与法律因果关系的传统学说10已相去甚远，因果关系链条已被大大简化，从而具有鲜明的特别法法律规范的特征。
我国《证券法》第63条对因果关系（即“信赖”）是否是必要的责任构成要件没有明确作出规定，笔者认为，可以借鉴发达国家的司法实践经验，也采取“推定信赖”原则。在我国，投资者获取信息的能力明显弱于发行人、承销商及其相关的责任人员，从而导致了双方权利义务的不平衡性，在此表现为诉权的不平等。在我国缺少理性投资者的情况下，要投资者证明对披露文件的依赖显得不合实际。为了更好地保护中小投资者的利益，笔者建议可以采取举证责任的倒置，推定信赖存在，除非发行人、承销商及其相关的责任人员能证明不实陈述的存在和投资者受到损失的事实之间没有因果关系。
最后，责任主体的主观过错。当事人的主观过错往往决定了民事责任的承担与否及承担责任的大小。这里涉及责任主体的范围，其各自的归责原则和免责事由。
《证券法》第63条对几类责任主体违反信息披露义务时应承担的民事责任规定如下：一是发行人，承担的是无过错的赔偿责任；二是承销的证券公司（以上和以下称“承销商”），承担的也是无过错的赔偿责任；三是发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理，承担连带赔偿责任。笔者认为在这一条文中，已有的规定有不合理、不明确之处，另外条文本身还有不足与缺漏，本文将在第四部分进行具体论述。

四．对《证券法》第63条的实务操作和内容补充的一点建议
（一）条文对承销商承担无过错责任的规定不合理：
第63条的法律条文太粗化，仅从法律条文本身理解，似乎承销商与发行人承担相同的民事责任，其归责原则同样是无过错原则。笔者以为，承销商应承担的责任应视具体情况而定。如果承销商与发行人恶意通谋，则双方构成共同侵权，承销商应承担连带赔偿责任，因为根据民法原理，其双方之间主观上具有共同的意思联络，实施了共同侵权行为，理应承担连带责任（较之按份责任，连带责任扩大了原告的可诉范围，提高了投资者获得全部损失赔偿的可能性，更利于保护投资者）。若承销商仅仅因为过失或疏忽，未尽尽职调查义务，则应承担补充责任。因为证券发行人是信息源的最终控制人，最了解影响投资人投资决定或证券价格的信息，当然应尽最高的义务。并且，证券发行的利益主要也是归属发行人，11要求其承担和发行人一样的责任，未免显得太苛刻。
同时，笔者认为，法律上应允许承销商在适当的情况下免除责任，即应将承销商“尽到勤勉谨慎审查，仍无法发现证券发行人存有虚假陈述情形”的情况作为其免责事由。原因有：第一，《证券法》第24条规定了证券公司的对公开发行募集文件的核查义务。但核查义务不等于保证义务或保证责任。如果承销商已尽到全面和审慎的核查义务，但未发现证券发行人的不实陈述的应给予免责。第二，证券公司虽然是专业机构，但相对于律师事务所、会计师事务所及资产评估机构来说，又属于法律、审计及资产评估专业以外的非专业机构，承销商显然无法对其三出具的专业报告作出专业性评价。12在此情形下，若强要承销商承担无过错责任，就会过于苛刻。
通过以上分析，笔者建议对承销商在信息披露过程中的不实陈述还是采取过错推定原则较为妥当。
（二）条文包括的责任主体不完全，缺少对发起人违反信息披露义务的规定：
发起人是指依照法律规定的条件和程序，通过其活动使股份有限公司获得成立的人。各国证券法一般皆规定了发起人的责任，我国此前的《股票发行与交易管理暂行条例》所规定的不实陈诉的民事责任主体中有发起人，并规定全体发起人对不实陈述承担无过错责任。
然而现行的《证券法》第63条对发起人的责任却未有提及，这是十分不妥的。对发起人的民事责任作出明确规定的理由如下：首先，发起人参与公开文件的制作，在我国发行人是由国企改组的情况下，发起人对企业的经营状况更是非常熟悉。因此，发起人最接近和了解公开文件的内容，没有理由以其不存在故意或过失来要求免责，故应承担无过错责任；13同时，信息披露的风险也是由发行人和发起人引起，对投资者造成损害应当承担最严格的责任，这有利于维持投资者的信心和证券市场的稳定。
（三）条文对发行人和发起人的免责事由没有作出规定：
从有的国家法律规定来看，虽然对发行人规定的是无过失责任，不能以自己无过错来免责，但如果能证明原告已知悉则可免责。14这是为了防止一些利用内幕信息来交易的恶意投资者也可以通过该种制度获得补偿。我国《证券法》未作善意投资者和恶意投资者的区分。这样，可能造成的漏洞是，如果那两个因知悉内幕信息而操纵市场的股东在二级市场交易遭受损失，那么，也可以请求民事赔偿，这显然是不合理的。因此，笔者认为，在投资者明知披露文件中存有不实陈述的情况下，发行人和发起人可以以此免责。
（四）条文对发行人及承销商的董事、监事、经理等承担过错责任的规定不利于对投资者的保护：
根据《证券法》第63条，凡因信息披露“存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任”。董事、监事、经理在负有责任时才承担责任，这里适用的是过错责任的归责原则，即要由主张董事、监事、经理应负责的投资者承担证明其有过错的举证责任。但是，实践中，中小投资者要去证明证券承销商的董事、监事、经理的过错，证明此类过错的成本是巨大的，因此几乎是不可能的。所以，建议采用过错推定、举证责任倒置的方法。即只要信息披露有缺陷，就推定发行人和承销商的董事、监事、经理有过错，除非他们能证明自己没有过错，如：董事可以证明自己已经根据《公司法》第118条对董事会决议行使了异议权，并记载于董事会会议记录；监事可以证明自己善尽了监督职责，并已经根据《公司法》第126条的规定要求董事、经理对不当行为予以纠正，或已对董事、经理提起诉讼等等。若可以以上述的情形成功举证，发行人、承销商的董事、监事、经理可以免责。
（五）条文对享有请求权的原告的资格和范围没有作出具体明确的规定：
一般说来，原告指的是因义务人的不实陈述而受损的人。我国台湾法律15规定，善意的相对人有权请求损害赔偿。美国法律16规定，“当注册报告书的任何部分在生效时含有对重大事实的不真实陈述或漏报了规定应报的或漏报了为使该报告书不至被误解所必须的重大事实时，任何获得这种证券的人（除非被证明在获取证券时，他已知这种不真实或漏报情况）都可以根据法律或衡平法在任何具有合法管辖权的法院提起诉讼。”因此，笔者认为，凡相信所披露信息而善意购买证券，并因此而遭受损失之人，均可以获取诉权。证券购买人不仅包括发行市场上的投资者，也包括交易市场上的投资者。同时，在不实信息披露之前持有证券，只要是基于信赖披露的信息而继续保留该证券而受到损失的投资者，也应当有获得损害赔偿的权利。17这里所说的证券买卖可以直接或间接的方式发生，它包括一种证券转化为另一种证券，它也包括债权人或者债务人在证券市场正受到不实陈述影响时对抵押证券的强制处置。
当然，对于已经知悉股份公司披露的是不实信息的投资者，由于其投资是在未受欺诈的情况下作出的，有关当事人不承担赔偿责任。
（六）条文未对损害赔偿额的计算作出规定：