对外贸易壁垒调查暂行规则

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对外贸易壁垒调查暂行规则

对外贸易经济合作部


中华人民共和国对外贸易经济合作部二○○二年第31号令


  《对外贸易壁垒调查暂行规则》已经于2002年9月17日第十次外经贸部部务会议审议通过,现予发布,自2002年11月1日起施行。

部长:石广生
二○○二年九月二十三日



对外贸易壁垒调查暂行规则

第一章 总 则

  第一条 为了开展和规范对外贸易壁垒调查工作,消除国外贸易壁垒对我国出口贸易的影响,促进对外贸易的正常发展,根据《中华人民共和国对外贸易法》及相关法规,制定本规则。
  第二条 对外贸易经济合作部(以下简称外经贸部)负责对国外贸易壁垒、投资壁垒的调查工作。
  外经贸部指定进出口公平贸易局负责实施本规则。
  第三条 外国(地区)政府实施或支持实施的措施,具有贸易扭曲效果,符合下列情形之一的,视为贸易壁垒:
  (一)该措施违反该国(地区)与我国共同参加的多边贸易条约或与我国签订的双边贸易协定;
  (二)该措施对我国产品或服务进入该国(地区)市场或第三国(地区)市场造成或可能造成不合理的阻碍或限制;
  (三)该措施对我国产品或服务在该国(地区)市场或第三国(地区)市场的竞争力造成或可能造成不合理的损害。
  外国(地区)政府未能履行与我国共同参加的多边贸易条约或与我国签订的双边贸易协定规定的义务的,该做法亦视为贸易壁垒。
  第四条 外经贸部可以应申请人的申请立案,进行贸易壁垒调查。
  外经贸部认为确有必要,也可以自行立案。进行贸易壁垒调查。

第二章 调查申请

  第五条 国内企业、国内产业或者代表国内企业、国内产业的自然人、法人或其他组织(以下统称申请人),可以依照本规则的规定向外经贸部提出贸易壁垒调查的申请。
  前款所称的“国内企业、国内产业”,是指与被诉贸易壁垒涉及的产品生产或服务供应有直接关系的企业或产业。
  第六条 申请贸易壁垒调查必须以书面形式提交。申请书应尽可能包括以下内容:
  (一)申请人的名称、地址及有关情况;
  (二)对申请调查的贸易壁垒措施或做法的说明;
  (三)受到该贸易壁垒措施或做法影响的产品或服务的说明、国内相关产业基本情况的说明;
  (四)申请人或申请人所代表的国内企业、国内产业所受到的或可能受到的损害的说明;
  (五)申请人认为需要说明的其他内容。
  第七条 申请书应当附具下列证据材料并说明其来源:
  (一)证明申请调查的贸易壁垒措施或做法存在的证据材料;
  (二)证明申请人受到或可能受到该贸易壁垒措施或做法损害的证据材料。
  申请人无法提供上述证据材料的,应当以书面形式说明理由。
  第八条 申请人可以在外经贸部作出立案决定之前撤回申请。

第三章 审查和立案

  第九条 外经贸部应当自收到申请人提交的申请书及有关证据材料之日起60天内,对申请材料进行审查,作出立案或不予立案的决定。
  第十条 外经贸部在审查申请材料过程中,可以要求申请人按规定的时限提供补充材料。
  第十一条 如果申请人提交的申请材料符合本规则第二章的规定,并且不存在本规则第十四条第(一)、(三)和(四)项规定的情形,外经贸部应决定立案调查该申请所指控的贸易壁垒措施或做法。
  第十二条 立案调查的决定,由外经贸部予以公告。公告应载明贸易壁垒措施或做法、涉案产品或服务和涉案国家(地区)等内容,简要介绍已有的信息,并说明利害关系方陈述意见及公众提出评论的期限。
  外经贸部发布立案公告后应通知申请人、已知的出口经营者和进口经营者、被调查国(地区)政府以及其他利害关系方。
  第十三条 立案公告发布之日为立案日期。
  第十四条 外经贸部在以下情况可以作出不予立案的决定:
  (一)申请人提交的申请书所描述的情况与事实明显不符;
  (二)申请材料不完整,并且未在外经贸部规定的时限内提供补充材料;
  (三)申请人所指控的措施或做法明显不属于本规则第三条所指的贸易壁垒;
  (四)外经贸部认为不应立案的其他情形。
  第十五条 不予立案的决定应书面通知申请人并说明作出决定的理由。
  第十六条 外经贸部决定自行立案的,应当发布立案公告。

第四章 调查和认定

  第十七条 外经贸部应通过调查认定所指控的措施或做法是否构成本规则第三条所称的贸易壁垒。
  第十八条 在调查中,外经贸部除可使用申请人及其他利害关系方主动或应要求提供的材料外,还可使用自行收集的任何相关信息。
  根据调查需要,外经贸部可成立由国务院有关部门、专家、学者组成的专家咨询组。专家咨询组负责对调查中涉及的技术性和法律性问题提供咨询。
第十九条 外经贸部可以采用问卷、听证会等方式向利害关系方了解情况,进行调查。
  外经贸部认为必要时,可在征得有关国家(地区)政府同意后,派出工作人员赴该国(地区)进行调查取证。
  第二十条 利害关系方认为其提供的资料泄露后将产生严重不利影响的,可以向外经贸部申请对该资料按保密资料处理。
  外经贸部认为保密申请有正当理由的,应当对利害关系方提供的资料按保密资料处理,同时要求利害关系方提供一份非保密的资料概要。
  按保密资料处理的资料,未经提供资料的利害关系方同意,不得泄露。
  第二十一条 外经贸部在调查过程中,可就被指控措施或做法与有关国家(地区)政府进行磋商。
  第二十二条 外经贸部在以下情况可以决定中止调查:
  (一)被指控措施的实施国(地区)政府承诺在合理期限内取消或调整该措施;
  (二)被指控措施的实施国(地区)政府承诺在合理期限内向我国提供适当的贸易补偿;
  (三)被指控国家(地区)政府承诺履行贸易条约或贸易协定的义务;
  (四)外经贸部认为可以中止调查的其他情形。
  外经贸部决定中止调查的,应当发布公告,并立即通知利害关系方。
  第二十三条 被指控国家(地区)政府未在合理期限内履行本规则第二十二条第(一)至(三)项承诺的,外经贸部可以恢复调查;外经贸部根据本规则第二十二条第(四)项决定中止调查的,在该情形消除后,也可以恢复调查。
  第二十四条 调查程序可以应申请人的请求而终止,除非外经贸部认为终止调查不符合公共利益。
  第二十五条 有下列情况之一的,外经贸部应当终止调查并发布公告:
  (一)外国(地区)政府已经取消被指控的措施;
  (二)外国(地区)政府已向我国提供适当的贸易补偿;
  (三)外国(地区)政府已履行贸易条约或贸易协定的义务。
  第二十六条 有下列情况之一的,外经贸部可以终止调查并发布公告:
  (一)申请人在调查中不提供必要的配合的;
  (二)外经贸部认为可以终止贸易壁垒调查的其他情形。
  第二十七条 通过调查,外经贸部应作出被指控的措施或做法是否构成本规则第三条所称的贸易壁垒的决定。调查结果应予公告并通知利害关系方。
  第二十八条 贸易壁垒调查,应当自立案决定公告之日起6个月内结束;特殊情况下可以延长,但延长期不得超过3个月。
  第二十九条 如果被指控的措施或做法被认定构成本规则第三条所称的贸易壁垒,外经贸部应视情况采取如下措施:
  (一)进行双边磋商;
  (二)启动多边争端解决机制;
  (三)采取其他适当的措施。

第五章 附 则

  第三十条 依照本规则作出的公告,应当载明重要的情况、事实、理由、依据、结果和结论等内容。
  第三十一条 对外国(地区)政府实施的投资壁垒的调查,参照本规则进行。
  第三十二条 本规则由外经贸部负责解释。
  第三十三条 本规则自2002年11月1日起施行。
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关于执行《客户交易结算资金管理办法》若干意见的通知

中国证券监督管理委员会


关于执行《客户交易结算资金管理办法》若干意见的通知

证监发[2001]121号


各证券监管办公室、办事处、特派员办事处,中国登记结算公司,上海、深圳证券交易所,各证券公司,各商业银行:

  为切实执行《客户交易结算资金管理办法》(以下简称《管理办法》),现就有关问题通知如下,请遵照执行:

  一、商业银行客户交易结算资金存管业务资格

  (一)客户交易结算资金存管银行类别

  《管理办法》中的“存管银行”按业务对象进一步分为证券公司营业部存管银行、证券公司法人存管银行、结算银行和证券公司主办存管银行。
  证券公司营业部存管银行是指证券公司的营业分支机构存放其客户交易结算资金的存管银行。
  证券公司法人存管银行是指证券公司法人可以在其存放客户交易结算资金的存管银行。
  结算银行是指结算公司通过其办理证券交易资金结算划拨业务的存管银行。
  证券公司主办存管银行是指证券公司在其开立自有资金专用存款账户的存管银行。

  (二)各类存管银行的条件:

  1、证券公司营业部存管银行应符合《管理办法》第二十五条有关条款的要求。

  2、商业银行向证监会申请证券公司法人存管银行业务资格时,除符合《管理办法》第二十五条有关条款的要求,还应达到下列条件:
  (1)净资产在10亿元人民币以上,总资产在150亿元人民币以上,分支机构个数在50以上;
  (2)具有全国范围内实时汇划系统,或与具有全国范围内实时汇划系统的商业银行签定了代理资金汇划协议,能保证证券公司法人和其分支机构之间的资金划转达到《管理办法》第二十五条第二款的要求。
  证券公司法人存管银行当然获得营业部存管银行的业务资格。

  3、商业银行向证监会申请结算银行业务资格时,除符合《管理办法》第二十五条有关条款的要求,还应达到下列条件:
  (1)净资产在30亿元人民币以上,总资产在600亿元人民币以上,分支机构个数在100以上;
  (2)具有全国范围内实时汇划系统,或与具有全国范围内实时汇划系统的商业银行签定了代理资金汇划协议,能保证证券公司法人和其分支机构之间的资金划转达到《管理办法》第二十五条第二款的要求。
  (3)在北京、上海、深圳三个城市中均各有一家可以办理资金结算业务的分支机构;
  (4)能达到结算业务需要的其它条件。
  结算银行当然获得法人存管银行的业务资格。

  4、取得结算银行资格的商业银行,可以向证监会申报证券公司主办存管银行资格。

  (三)存管银行业务资格的申报和审批程序

  1、商业银行按照《管理办法》及本通知向证监会申请证券交易结算资金存管业务资格,应报送以下文件:
  (1)商业银行客户交易结算资金存管业务资格申请表(申请表附后)。
  (2)支持本业务的资金汇划系统和专户数据报备系统的基本情况,主要包括系统运行状况、时效性、集中度和安全性程度。
  (3)与具有全国范围内实时汇划系统的商业银行签定的代理资金汇划协议(在申请银行无全国范围内资金实时汇划系统的情况下)。
  (4)证券交易结算资金存管业务管理办法和操作规程。
  (5)有关业务部门的设置和人员情况。
  (6)上一年度经审计年报。
  (7)证监会要求的其它文件。

  2、证监会收到商业银行申请文件后,对文件内容进行审核,并对专户数据报备系统进行验收。
  证监会对商业银行的申请文件进行审核的工作时间原则上不超过20个工作日。作出批复后向社会公布获得各类存管业务资格的存管银行名单。
  存管银行向中国人民银行备案后,即可开办相应的证券交易结算资金存管业务。

  3、存管银行因违反《管理办法》以及本通知的有关规定,或经中国人民银行认定不再具有足够的抗风险能力和良好的经营业绩,或不再符合营业部存管银行、法人存管银行、结算银行、主办存管银行的相应条件的,证监会可依法取消其相应的业务资格,并向社会公布;前述银行在被调查期间,不得再增加新的存管及结算业务。

  二、专用存款账户的报备与管理

  (一)证券公司法人应通过证券公司法人存管银行的营业分支机构,向证监会提出客户交易结算资金专用存款账户的报备申请;同时,通过证券公司主办存管银行的营业分支机构,向证监会提出自有资金专用存款账户的报备申请。
  证券公司报备的客户交易结算资金专用存款账户和自有资金专用存款账户可以是现有银行账户,也可以是新开立的银行账户。

  (二)证券公司营业分支机构开立客户交易结算资金专用存款账户,应在经证券公司法人同意后,通过存管银行的营业分支机构,向证监会提出客户交易结算资金专用存款账户的报备申请。

  (三)存管银行总行汇总其分支机构受理的证券公司及其营业分支机构专用存款账户报备申请后,应及时向证监会报备,并将报备结果通知证券公司。在证监会未接受备案前,该账户不得启用。
  通过存管银行向证监会报备后,证券公司无需按《管理办法》第九条的规定再向证监会报备。

  (四)证券公司应在存管银行资格认定后一个月内将客户交易结算资金转入已报备的客户交易结算资金专用存款账户。转账完毕后,原有的非报备银行账户,不得再用于存放客户交易结算资金,但可用于存放公司的其它资金。

  (五)证券公司变更或撤消报备专用账户,应向原开户的存管银行营业分支机构提出申请,存管银行应及时向证监会报备。
  通过存管银行向证监会报备后,证券公司无需按《管理办法》第十一条第一款、第三款规定再向证监会报备。

  (六)证券公司开立的客户交易结算资金专用存款账户、自有资金专用存款账户,如果作为法人结算指定收款账户,应依照结算公司的业务规定办理相关手续。
  证券公司应将在证监会报备的自有资金专用存款账户作为预留在结算公司的自有资金指定收款账户。

  (七)结算公司在结算银行开立、变更或注销自有资金专用存款账户、清算备付金专用存款账户和验资专户,应通过结算银行向证监会报备。在证监会未接受备案前,该账户不得启用或擅自注销。
  通过结算银行向证监会报备后,结算公司无需按《管理办法》第十条第二款以及第十一条第二款、第三款规定再向证监会报备。

  (八)证券公司、结算公司因业务需要在商业银行开立的非专用自有资金账户不需要报备。

  (九)证券公司的自有资金与客户交易结算资金之间的往来结算事项,只能通过证券公司在结算公司开立的清算备付金账户进行中转和处理。
  严禁证券公司在公司自有资金账户和客户交易结算资金专用存款账户之间直接划转资金。

  (十)证券公司营业分支机构开立的客户交易结算资金专用存款账户可用于客户的转账和提现;证券公司法人开立的客户交易结算资金专用存款账户可用于客户的转账,但不可用于客户的提现。其转账和提现办法应遵守中国人民银行的有关规定。
  证券公司的营业分支机构按客户要求向银行发出客户交易结算资金转账指令,应向银行提供该划款确为按客户要求办理的文件。

  (十一)证券公司根据《管理办法》第六条和第八条规定确定主办存管银行并开立自有资金专用存款账户,并只能通过该账户完成与清算备付金账户之间的自有资金划拨事项。

  (十二)证券公司可按照《管理办法》第六条规定的原则,选择多家证券公司法人存管银行用于存放证券公司法人的客户交易结算资金。

  (十三)证券公司可依据结算公司的业务规定,选择结算银行完成与证券交易资金结算有关的资金划拨业务。

  (十四)证券公司变更其主办存管银行,应提前一个月向证监会提出书面报告,说明变更原因。证监会表示无异议后,由其新选择的主办存管银行向证监会提出自有资金专用存款账户报备申请。经证监会确认后,原主办存管银行应配合证券公司将其自有资金转入新报备的自有资金专用存款账户。

  (十五)存管银行和结算银行应于每月5日前(逢节假日顺延)向证监会报告专用存款账户的上月末资金余额,证券公司应在每月5日前(逢节假日顺延)报送上月末的代买卖证券款、受托资金、受托资产余额。

  (十六)结算公司应将证券交易结算资金分别按证券公司自有资金和客户资金进行统计。

  (十七)结算公司应统计每日各证券公司清算备付金中的证券公司自有资金和客户资金的账面余额、各证券公司清算备付金账面余额和结算公司验资专户账面余额,并在每月5日前(逢节假日顺延)向证监会报送上月末资金余额统计结果。

  (十八)证监会可根据监管需要随时要求存管银行、结算银行、结算公司和证券公司报送上述有关数据。

  (十九)证券公司办理证券经纪业务如果与银行合作,委托银行办理客户资金的冻结或转账,可以在存管银行开立过渡性账户,用于存放客户当日买卖证券的资金。该账户的资金限于在证券公司内部账户之间划拨或与结算公司直接划拨,不得用于客户提现,不必向证监会报备,但清算资金在资金交收日应清零。

  三、结算公司、证券公司和结算银行的业务约定

  (一)证券公司按本通知规定向结算公司划入清算备付金时,必须注明该笔资金性质,未注明的视为客户资金。若划入的是自营资金,汇款账户必须是其自有资金专用存款账户,结算银行必须将该信息报送结算公司用于统计。证券公司划出清算备付金时,结算公司根据证券公司在结算公司预留的银行收款账号性质进行统计。

  (二)结算公司对于可统计到证券账户的清算资金,按照备案证券账户性质分别计入证券公司的自有资金和客户资金。

  (三)结算公司依照备案证券账户性质分别统计证券公司自有资金和客户资金的业务包括:买卖差、经手费、证券监管费用、过户费、印花税、权证认购、派息、国债发行、新股发行、可转债回售赎回等。

  (四)结算公司将以下资金往来全部作为证券公司自有资金统计:风险基金、开户费、席位年费、通讯费、证券监管费用、登记费、权证认购手续费、印花税返款(证券公司退税)、数据服务费、转托管费、买空罚款(交收透支罚款)、卖空冻结、卖空冻结利息、卖空罚款等。

  (五)结算公司对于实物债券、国债回购业务的清算资金,按照成交记录中证券账户的性质分别计入证券公司的自有资金和客户资金,未列示证券账户的,计入客户资金。

  (六)证券公司向客户收取佣金、受托投资管理收入等费用,或归还所挪用的客户交易结算资金、计付利息可以随时进行账务处理,但应于每月5日(逢节假日顺延)向结算公司报送上月此类业务的数额,结算公司按此数额调整证券公司清算备付金中的自有资金和客户资金。
  证券公司应保证在前款规定的资金性质变更后,其清算备付金账户中的客户资金余额大于零。

  (七)《管理办法》实施当日,结算公司将证券公司清算备付金中的自有资金视为零,并以此作为自有资金统计的期初余额。

  四、证券公司挪用客户交易结算资金的判断公式

  (一)证券公司挪用客户交易结算资金的判断公式是:
  挪用金额=(代买卖证券款+受托资金)-(客户资金银行存款+客户清算备付金存款+交易保证金+受托资产)
  公式中所指客户包括经纪业务客户和受托投资管理客户。
  当公式计算值≤0时,表明证券公司未挪用客户交易结算资金。
  当公式计算值>0时,表明证券公司已挪用客户交易结算资金,其挪用金额为公式的计算值。

  (二)证券公司所属分支机构挪用客户交易结算资金的判断公式是:
  挪用金额=(分支机构代买卖证券款+受托资金+公司其他部门存入的客户资金)-(客户资金银行存款+受托资产+上存公司总部的客户资金)
  公式中所指客户包括经纪业务客户和受托投资管理客户。
  当公司计算值≤0时,表明证券公司所属分支机构未挪用客户交易结算资金。
  当公式计算值>0时,表明证券公司所属分支机构已挪用客户交易结算资金,其挪用金额为公式的计算值。

  五、其它事宜

  (一)证券公司应在《管理办法》实施前一个月向证监会和结算公司备案用于自营业务的证券账户。

  (二)证券公司新增、注销或变更用于自营业务的证券账户,应及时向证监会和结算公司备案。

  (三)存管银行应在每年1月末前向证监会报送其上一年度的存管业务报告,在6月末前报送其上一年度经审计的年度报告。

  (四)证券公司及其分支机构在存管银行存入客户交易结算资金前,可向该存管银行的当地人民银行监管行提出了解其抗风险能力和经营业绩的请求。

  (五)证监会将逐步加大对客户交易结算资金账户的监管力度,适时推出更为严格的监管措施。



  附件:1、商业银行客户交易结算资金存管业务资格申请表

     2、客户交易结算资金监控系统数据接口规范

二00一年十月八日

市场推进型法治

——我国法治化的正确选择


王仁高
(山东莱阳农学院 265200)


【摘要】随着社会主义市场经济体制的发展,实行法治是我国社会发展的必然趋势。人民群众是我国法治的主体。我国法治化模式应该以市场经济为载体,以观念培育为重点。党和国家应该通过积极推进市场经济体制的完善,宣传法治社会的价值观念,制定权利本位的法律和进行制约权力为核心的制度创新,促进法治社会的早日实现。

【关键词】法治化 政府 市场经济 人民群众

我国法治的动力问题,是法学界在讨论法治模式选择问题所关注的焦点。对这一问题的不同回答,就形成了不同的法治模式选择。目前,我国法学界认为法治化的基本动力来源于两个方面:一是政府(有的学者称国家),一是社会(有的学者称民众);其前进的方式 亦有两种:一是推进 ,一是演进。①这样就形成三种占主导性的观点:

其一,有的学者认为,中国法治只能是政府推进,选择强制的法治模式,即由国家强制实行法治,“借助于国家强制力量推行法治,以期克服法治化进程中的动力不足问题;通过 实行法治的赶超发展,以期节省时间,在较短时间内完成法治化进程:通过精密的尽可能周全的设计与操作谋划,以期避免和降低法治化过程可能出现的社会代价。”②这种观点强调国家在法治中的主导地位,认为中国目前还处在法治转变的历史过程中,法治建设主要还是一种政府推进型的法治,其前景在很大程度上取决于政府对法治目标和实现步骤的战略设计和思考,取决于国家对近期行动计划与长远目标行动的统筹谋划和适时合理推进的结果。

其二,有的学者认为,法治建设只能依靠社会的演进。其理由主要是,“人的理性认识和判断能力的局限性,决定了人们不可能按预先设定的计划去构建完备的法治秩序。法治和整个进程一样,在相当程度上是一个自发演进的过程。”③这种观点认为,中国法治现代化的实现是一个渐进的历史过程,作为一种制度的现代化不可能靠“变法”或移植来建立,而必须依靠中国人民的实践,利用本土资源,重视社会活动中形成的习惯、惯例和传统。

其三,有的学者认为,中国法治应该走政府推进型与社会推进型相结合的道路,以政府推进法治的改革为主导,辅之以社会民间自然生成的具有现代法治精神的制度、规范和力量。

以上三种观点各有其立论的角度和强调的重点。政府推进型法治主要从法律制度变迁的角度,强调法治的紧迫性。社会演进型法治则从法治观念的确立和法制的民众基础的角度,强调法治的渐进性,而第三种观点则取折衷主义态度,但倾向于政府推进型。

在对法治化模式进行探讨时,有一点需要明确,法治模式的选择,是对法治发展规律的揭示,而不是从主观愿望出发人为地创造一种模式强加给社会。只有正确地认识法治发展的基本规律,才能引导我国法治建设朝着健康的方向发展,使我国以最短的时间和最少的代价实现法治社会。

在构建我国法治模式时,首先应搞清我国实现法治的基本动因。因为只有回答了为什么会选择法治,才能搞清我国法治的动力是什么?按照法学界目前比较一致的意见,我国法治从二十世纪初算起已有百年历史,但我国真正开始由法治代替人治,则是二十世纪70年代末开始的。其基本的动因,从政治上说是对文革时期由人“治”造成的混乱和灾难的拨乱反正,从经济上说是实行市场经济和扩大对外开放的需要。可以说,政治上的自我反思是党和政府主动选择法治的直接动因。十一届三中全会前,邓小平同志在中共中央工作会议上讲话指出:“为了保障人民民主,必须加强法制。必须使民主制度化、法律化,使这种创伤法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变。现在的问题是法律很不完备,很多法律还没有制定出来。往往把领导人说的话当作‘法’,不赞成领导人说的话就叫做‘违法’,领导人的话改变了,‘法’也就跟着改变。”④这实际上是宣布了我党以法治代替人治的决心。而市场经济的推动作用,则是政府选择法治的又一动因。党的十四大在确立社会主义市场经济体制的同时,把加强法制建设作为一项关系全局的工作任务,指出:“加强立法工作,特别是抓紧制定与完善保障改革开放、加强宏观经济管理、规范微观经济行为的法律和法规,这是建立社会主义市场经济体制的迫切要求。”⑤随着实践的深入和认识的深化,“市场经济是法治经济”的观念,越来越成为全党和全国人民的基本共识。要坚定不移地推行社会主义市场经济,就必须坚定不移地实行法治。

从以上分析我们可以得出这样的结论:在我国法治模式中,除了政府和人民群众这两个纬度外,我们还应该引入社会主义市场经济这一纬度。在政府、人民、社会主义市场经济这三维空间中,社会主义市场经济作为我国现时代社会生产力发展的基本方向,代表社会发展的客观必然的趋势,是实现法治的客观推动力量。政府是实现法治的组织者和领导者,而人民群众则是法治的实践者和实现法治的基础力量。社会主义市场经济的客观趋势是通过人民群众的实践得以实现的,而人民群众则是在政府的组织和领导下从事社会实践的,同时,政府又是在人民群众的约束下行动和决策的。

基于以上分析,我认为,我国法治化的模式,应该是在社会主义市场经济的推动下,通过政府的组织和引导,促进法治价值在人民群众中的确立,使人民群众对实行法治的必要性有清醒的认识和透彻的了解,通过人民群众与政府在市场体制下的良性互动,促进法律制度的完善和法治的确立。在这一模式中,市场经济是一种客观的、不以人的意志为转移的推动力量,它确保我国法治之路已经不可逆转,是对政府和人民群众都产生决定性作用的力量,因此,可以把这种法治化的模式称为“市场推进型”。

在这一模式中,市场经济、人民群众、政府分别发挥着不同的功能。

(一)社会主义市场经济体制的确立,决定了法治社会是我国社会发展的必然趋势,这是不以人的意志为转移的。一个社会的法治,即有关法治的理性原则、价值观念、以及按照这种价值理念建立起来的社会政治制度和社会秩序,属于社会意识形态的范畴。因此,法治的进程是与经济市场化、政治民主化同步进行的社会主义现代化的有机组成部分。这一进程受经济基础和上层建筑其它因素的制约和影响,有其客观性。首先,法治社会与市场经济是相生相伴的。从西方法治产生与发展的历史看,法治的兴衰与市场经济的发展有着密切的关系。法治思想最初是由古代希腊提出来的,其产生的经济背景就是古代希腊、尤其是雅典的商品经济,力主法治的亚里斯多德,正是工商阶层的利益代表者。法治的理性原则都是从市场经济中产生出来的,它反过来又促进市场经济的发展。现代资本主义市场经济的发展是与法治社会的日臻完善同步进行的。建立和完善社会主义市场经济体制,是我国在20世纪经济体制改革的重大选择。建立促进市场经济健康发展的法律秩序和价值理念,是完善社会主义市场经济体制的重要任务。其次,法治社会是我国对外开放的需要。市场经济是开放的经济。在经济日益全球化的今天,中国只有积极参与国际市场的竞争,才能优化国内市场的资源配置,充分利用世界市场资源来加快我国经济的发展。这一方面要求我们接受国际市场的交易规则和价值理念,另一方面要求我们建立相对稳定的、可以预期的社会经济秩序,从我国对外开放的实践来看,良好的法律环境是投资环境的一个重要方面。只有建立完备的法律体系,培养严格执法的公务员队伍,树立忠诚守法的社会风尚,才能在国际竞争中树立良好的形象,为国际投资创造良好的社会环境,使我国在经济全球化中处于有利的地位。

实行法治,是建立、完善社会主义市场经济体制和扩大对外开放的需要,是对经济基础发生重大变革、社会生产力取得较大发展之后,在上层建筑领域提出的变革要求的主动回应。而社会主义市场经济的发展,又不断地为实行法治创造了民主、公平、自由、透明的社会经济环境。随着市场经济的发展和对外开放的深入,法律的制度体系将日益完善,法治的观念将逐步在社会各层面确立,法治的价值原则将得到越来越多的认同。市场经济与法治社会、政治民主将相互促进,协调发展。从这个意义上说,把法治当成是外在于我国社会的东西,认为法治化是强加给我国社会的观点,是不正确的。

(二)人民群众是法治的主体,是实现法治最深厚的基础。人民群众是历史的创造者,是社会前进的主要动力,这是历史唯物主义的基本观点,也是马克思主义的历史观与唯心史观的根本区别。社会发展的历史也充分证明了这一点。任何重大的历史变革,都是由人民群众推动的。杰出人物和有作为的政治家在社会发展中的地位,主要表现为他们能够敏锐地把握和反映人民群众的意志,认识社会发展的趋势,从而成为人民群众利益的代表者,成为被人民群众拥护的领导者。任何政治家或政治集团,如果没有人民群众的拥护和支持,都将一事无成,其抱负再美好,也只能是空想。在我国由人治到法治的社会变革中,如果没有人民群众的积极参与,法治社会是不可能实现的。

人民群众对法治的愿望,是法治强大而持久的动力。这是我国法治最重要的本土资源。良好的社会秩序,公正透明的社会规则和最大限度的个人自由是每个人所向往的。尤其是在市场经济体制下,人的主体意识在市场竞争中逐渐觉醒。当人们开始习惯于自主地安排自己的命运和前途时,他对个人事务的计划总是建立在对现有社会规则的了解的基础上。如果社会能公正、平等地对待每一个人,理性的选择就会得到社会的回报。这是实现法治的社会心理基础。在人治的环境中,这种社会心理受到抑制,由于社会秩序不是靠稳定的规则而是靠掌权者的意志维持的,个人的权利得不到有效的保障,对未来的预期缺乏可靠的社会规则为依据,人们只能依附于权力而生存。这是法治实现障碍的总根源。一旦人们从权力的依附中解脱出来,必将焕发出对法治建设的极大热情。

人民群众在法治中的地位,主要体现在法治的文化基础方面。由于我国传统文化中缺乏法治的文化传统,法治的实现有待于对现有文化进行创新和改造,以形成法治成长的文化土壤。列宁曾经这样评价苏维埃俄国的法治状况与文化建设的关系,他说,“苏维埃政权在原则上实行了高得无比的无产阶级民主,对全世界做出了实行这种民主的榜样,可是这种文化落后性却贬低了苏维埃政权并使官僚制度复活,苏维埃机构在口头上是全体劳动群众都参加的,而实际上远不是他们全体都参加的……只有法律是不够的。必须有广大的教育工作、组织工作和文化工作,这不能用法律迅速办到,这需要进行长期的巨大的努力。”⑥列宁的这段话对我们理解法治与文化的关系是非常有益的。文化是法治的基础,法治是在一定的文化基础之上实现的;没有一定的法律文化的基础,法治就是无源之水,无本之木,只能停留在政治家的口头上和法学家的书本中,根本不可能实现。

从事物的外在表像看,法治首先是一种社会治理方式。采纳法治这种社会治理方式或治国方略,就是要遵循法律至上、权利平等和社会自治等法治理念去制定和执行法律,去管理社会事务,去建立和维持社会秩序。不过,从文明的内在机理看,法治这种社会治理方式如何才是可能的?这取决于是否存在一种特定的社会生活方式,即在社会交往的过程中,法律至上、权力平等和社会 自治成为一种普遍的行为 方式。只有当法治成为一种普遍的社会生活方式时,它才可能同时也被作为一种相应的社会治理方式而得到采纳。很难合理地想象,在一个以人治和他治为基本生活方式的社会中,会真正实行法治这种社会治理方式并取得成功。

法治实现的文化基础,其本质也是民众基础,人民群众的价值观念、思想意识以及行为方式、思维方式,是法治文化构成的主体。“政府推进型”法治论的立论基础,就是认为人民群众“还不是懂得民主,不是十分懂得法制,他们管理自己的能力还需要提高”,因此,人民群众只能是法治的客体,在法治进程中还是“受教育的对象,管理的对象,领导的对象”。这就把法治变成了“治民”,是与法治精神背道而驰的,其结果只能是人治的继续。

(三)市场推进型的法治化进程并不意味着国家在法治化进程中无所作为。与社会演进型法治论者相比,国家在市场推进型法治化过程中应该充当更为积极的角色。

第一,国家是市场经济的推动者。二十多年来改革开放的实践经验已经证明,在我国这样一个由封建半封建经济到计划经济的国家,由于执政党对国际国内形势的清醒认识,果断地作出了经济体制改革的决策,放弃了计划经济的模式,通过制定正确的政策,引进发达国家先进的管理经验和技术,我国经济实现了跨越式的发展,创造了经济发展的奇迹。在二十一世纪,国家应该按照市场经济规律的要求,继续推进市场经济发展的进程,促进经济主体的多元化,在加强宏观调控的同时,积极培育市场中介组织,提高经济主体自主决策、自我发展的能力,使国家的宏观调控与市场的自我调节实现良性互动。