税务行政复议规则(暂行)

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税务行政复议规则(暂行)

国家税务总局


国家税务总局令

(总局令8号)

《税务行政复议规则(暂行)》已经2004年1月17日第1次局务会议审议通过,现予公布,自2004年5月1日起施行。



国家税务总局局长: 谢 旭 人

二OO四年二月二十四日



税务行政复议规则(暂行)

第一章 总 则

第一条 为了防止和纠正税务机关违法或者不当的具体行政行为,保护纳税人及其他当事人的合法权益,保障和监督税务机关依法行使职权,根据《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国税收征收管理法》和其他有关规定,制定本规则。

第二条 纳税人及其他当事人认为税务机关的具体行政行为侵犯其合法权益,可依法向税务行政复议机关申请行政复议;税务行政复议机关受理行政复议申请,作出行政复议决定,适用本规则。

第三条 本规则所称税务行政复议机关(以下简称复议机关),是指依法受理行政复议申请,对具体行政行为进行审查并作出行政复议决定的税务机关。

第四条 复议机关负责税收法制工作的机构(以下简称法制工作机构)具体办理行政复议事项,履行下列职责:

(一)受理行政复议申请;

(二)向有关组织和人员调查取证,查阅文件和资料;

(三)审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当,拟定行政复议决定;

(四)处理或者转送对本规则第九条所列有关规定的审查申请;

(五)对被申请人违反行政复议法及本规则规定的行为,依照规定的权限和程序提出处理建议;

(六)办理因不服行政复议决定提起行政诉讼的应诉事项;

(七)对下级税务机关的行政复议工作进行检查和监督;

(八)办理行政复议案件的赔偿事项;

(九)办理行政复议、诉讼、赔偿等案件的统计、报告和归档工作。

各级税务机关应建立健全法制工作机构,配备专职行政复议、应诉工作人员,保证行政复议、应诉工作的顺利开展。

第五条 复议机关必须强化责任意识和服务意识,树立依法行政观念,认真履行行政复议职责,忠于法律,确保法律正确实施,坚持有错必纠;行政复议活动应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则。

第六条 纳税人及其他当事人对行政复议决定不服的,可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼。

第七条 各级税务机关发生的行政复议、诉讼费用在行政经费中开支。

第二章 税务行政复议范围

第八条 复议机关受理申请人对下列具体行政行为不服提出的行政复议申请:

(一)税务机关作出的征税行为,包括确认纳税主体、征税对象、征税范围、减税、免税及退税、适用税率、计税依据、纳税环节、纳税期限、纳税地点以及税款征收方式等具体行政行为和征收税款、加收滞纳金及扣缴义务人、受税务机关委托征收的单位作出的代扣代缴、代收代缴行为。

(二)税务机关作出的税收保全措施:

1.书面通知银行或者其他金融机构冻结存款;

2.扣押、查封商品、货物或者其他财产。

(三)税务机关未及时解除保全措施,使纳税人及其他当事人合法权益遭受损失的行为。

(四)税务机关作出的强制执行措施:

1.书面通知银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款;

2.变卖、拍卖扣押、查封的商品、货物或者其他财产。

(五)税务机关作出的行政处罚行为:

1.罚款;

2.没收财物和违法所得;

3.停止出口退税权。

(六)税务机关不予依法办理或者答复的行为:

1.不予审批减免税或者出口退税;

2.不予抵扣税款;

3.不予退还税款;

4.不予颁发税务登记证、发售发票;

5.不予开具完税凭证和出具票据;

6.不予认定为增值税一般纳税人;

7.不予核准延期申报、批准延期缴纳税款。

(七)税务机关作出的取消增值税一般纳税人资格的行为。

(八)收缴发票、停止发售发票。

(九)税务机关责令纳税人提供纳税担保或者不依法确认纳税担保有效的行为。

(十)税务机关不依法给予举报奖励的行为。

(十一)税务机关作出的通知出境管理机关阻止出境行为。

(十二)税务机关作出的其他具体行政行为。

第九条 纳税人及其他当事人认为税务机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可一并向复议机关提出对该规定的审查申请:

(一)国家税务总局和国务院其他部门的规定;

(二)其他各级税务机关的规定;

(三)地方各级人民政府的规定;

(四)地方人民政府工作部门的规定。

前款中的规定不含规章。

第三章 税务行政复议管辖

第十条 对各级税务机关作出的具体行政行为不服的,向其上一级税务机关申请行政复议。

对省、自治区、直辖市地方税务局作出的具体行政行为不服的,可以向国家税务总局或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。

第十一条 对国家税务总局作出的具体行政行为不服的,向国家税务总局申请行政复议。对行政复议决定不服,申请人可以向人民法院提起行政诉讼,也可以向国务院申请裁决,国务院的裁决为终局裁决。

第十二条 对本规则第十条、第十一条规定以外的其他税务机关、组织等作出的具体行政行为不服的,按照下列规定申请行政复议:

(一)对计划单列市税务局作出的具体行政行为不服的,向省税务局申请行政复议。

(二)对税务所、各级税务局的稽查局作出的具体行政行为不服的,向其主管税务局申请行政复议。

(三)对扣缴义务人作出的扣缴税款行为不服的,向主管该扣缴义务人的税务机关的上一级税务机关申请行政复议;对受税务机关委托的单位作出的代征税款行为不服的,向委托税务机关的上一级税务机关申请行政复议。

(四)国税局(稽查局、税务所)与地税局(稽查局、税务所)、税务机关与其他行政机关联合调查的涉税案件,应当根据各自的法定职权,经协商分别作出具体行政行为,不得共同作出具体行政行为。

对国税局(稽查局、税务所)与地税局(稽查局、税务所)共同作出的具体行政行为不服的,向国家税务总局申请行政复议;对税务机关与其他行政机关共同作出的具体行政行为不服的,向其共同上一级行政机关申请行政复议。

(五)对被撤销的税务机关在撤销前所作出的具体行政行为不服的,向继续行使其职权的税务机关的上一级税务机关申请行政复议。

有前款(二)、(三)、(四)、(五)项所列情形之一的,申请人也可以向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提出行政复议申请,由接受申请的县级地方人民政府依法进行转送。



第四章 税务行政复议申请

第十三条 申请人可以在知道税务机关作出具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请。

因不可抗力或者被申请人设置障碍等其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。

第十四条 纳税人、扣缴义务人及纳税担保人对本规则第八条第(一)项和第(六)项第1、2、3目行为不服的,应当先向复议机关申请行政复议,对行政复议决定不服,可以再向人民法院提起行政诉讼。

申请人按前款规定申请行政复议的,必须先依照税务机关根据法律、行政法规确定的税额、期限,缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保,方可在实际缴清税款和滞纳金后或者所提供的担保得到作出具体行政行为的税务机关确认之日起60日内提出行政复议申请。

申请人提供担保的方式包括保证、抵押及质押。作出具体行政行为的税务机关应当对保证人的资格、资信进行审查,对不具备法律规定资格,或者没有能力保证的,有权拒绝。作出具体行政行为的税务机关应当对抵押人、出质人提供的抵押担保、质押担保进行审查,对不符合法律规定的抵押担保、质押担保,不予确认。

第十五条 申请人对本规则第八条第(一)项和第(六)项第1、2、3目以外的其他具体行政行为不服,可以申请行政复议,也可以直接向人民法院提起行政诉讼。

第十六条 申请人申请行政复议,可以书面申请,也可以口头申请;口头申请的,复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间。

第十七条 依法提起行政复议的纳税人及其他当事人为税务行政复议申请人,具体是指纳税义务人、扣缴义务人、纳税担保人和其他当事人。

有权申请行政复议的公民死亡的,其近亲属可以申请行政复议;有权申请行政复议的公民为无行为能力人或者限制行为能力人,其法定代理人可以代理申请行政复议。

有权申请行政复议的法人或者其他组织发生合并、分立或终止的,承受其权利义务的法人或者其他组织可以申请行政复议。

与申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人参加行政复议。

虽非具体行政行为的相对人,但其权利直接被该具体行政行为所剥夺、限制或者被赋予义务的第三人,在行政管理相对人没有申请行政复议时,可以单独申请行政复议。

申请人、第三人可以委托代理人代为参加行政复议;被申请人不得委托代理人代为参加行政复议。

第十八条 纳税人及其他当事人对税务机关的具体行政行为不服申请行政复议的,作出具体行政行为的税务机关是被申请人。

第十九条 申请人向复议机关申请行政复议,复议机关已经受理的,在法定行政复议期限内申请人不得再向人民法院提起行政诉讼;申请人向人民法院提起行政诉讼,人民法院已经依法受理的,不得申请行政复议。



第五章 税务行政复议受理

第二十条 复议机关收到行政复议申请后,应当在5日内进行审查,决定是否受理。对不符合本规则规定的行政复议申请,决定不予受理,并书面告知申请人。

对有下列情形之一的行政复议申请,决定不予受理:

(一) 不属于行政复议的受案范围;

(二) 超过法定的申请期限;

(三) 没有明确的被申请人和行政复议对象;

(四) 已向其他法定复议机关申请行政复议,且被受理;

(五) 已向人民法院提起行政诉讼,人民法院已经受理;

(六) 申请人就纳税发生争议,没有按规定缴清税款、滞纳金,并且没有提供担保或者担保无效;

(七) 申请人不具备申请资格。

对不属于本机关受理的行政复议申请,应当告知申请人向有关复议机关提出。

复议机关收到行政复议申请后未按前款规定期限审查并作出不予受理决定的,视为受理。

第二十一条 对符合规定的行政复议申请,自复议机关法制工作机构收到之日起即为受理;受理行政复议申请,应当书面告知申请人。

第二十二条 对应当先向复议机关申请行政复议,对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的具体行政行为,复议机关决定不予受理或者受理后超过复议期限不作答复的,纳税人及其他当事人可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起15日内,依法向人民法院提起行政诉讼。

依照本规则第四十三条规定延长行政复议期限的,以延长后的时间为行政复议期满时间。

第二十三条 纳税人及其他当事人依法提出行政复议申请,复议机关无正当理由而不予受理且申请人没有向人民法院提起行政诉讼的,上级税务机关应当责令其受理;必要时,上级税务机关也可以直接受理。

第二十四条 行政复议期间具体行政行为不停止执行;但有下列情形之一的,可以停止执行:

(一)被申请人认为需要停止执行的;

(二)复议机关认为需要停止执行的;

(三)申请人申请停止执行,复议机关认为其要求合理,决定停止执行的;

(四)法律规定停止执行的。

第二十五条 行政复议期间,有下列情形之一的,行政复议中止:

(一) 申请人死亡,须等待其继承人表明是否参加行政复议的;

(二) 申请人丧失行为能力,尚未确定法定代理人的;

(三) 作为一方当事人的行政机关、法人或者其他组织终止,尚未确定其权利义务承受人的;

(四) 因不可抗力原因,致使复议机关暂时无法调查了解情况的;

(五) 依照本规则第三十九条和第四十条,依法对具体行政行为的依据进行处理的;

(六) 案件的结果须以另一案件的审查结果为依据,而另一案件尚未审结的;

(七) 申请人请求被申请人履行法定职责,被申请人正在履行的;

(八) 其他应当中止行政复议的情形。

行政复议中止应当书面告知当事人。中止行政复议的情形消除后,应当立即恢复行政复议。

第二十六条 行政复议期间,有下列情形之一的,行政复议终止:

(一) 依照本规则第三十八条规定撤回行政复议申请的;

(二) 行政复议申请受理后,发现其他复议机关或者人民法院已经先于本机关受理的;

(三) 申请人死亡,没有继承人或者继承人放弃行政复议权利的;

(四) 作为申请人的法人或者其他组织终止后,其权利义务的承受人放弃行政复议权利的;因前条第(一)、(二)项原因中止行政复议满60日仍无人继续复议的,行政复议终止,但有正当理由的除外;

(五) 行政复议申请受理后,发现不符合受理条件的。

行政复议终止应当书面告知当事人。

第六章 证 据

第二十七条 行政复议证据包括以下几类:

(一)书证;

(二)物证;

(三)视听资料;

(四)证人证言;

(五)当事人的陈述;

(六)鉴定结论;

(七)勘验笔录、现场笔录。

第二十八条 在行政复议中,被申请人对其作出的具体行政行为负有举证责任。

第二十九条 复议机关审查复议案件,应当以证据证明的案件事实为根据。

第三十条 复议机关应当根据案件的具体情况,从以下方面审查证据的合法性:

(一)证据是否符合法定形式;

(二)证据的取得是否符合法律、法规、规章、司法解释和其他规定的要求;

(三)是否有影响证据效力的其他违法情形。

第三十一条 复议机关应当根据案件的具体情况,从以下方面审查证据的真实性:

(一)证据形成的原因;

(二)发现证据时的客观环境;

(三)证据是否为原件、原物,复制件、复制品与原件、原物是否相符;

(四)提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系;

(五)影响证据真实性的其他因素。

第三十二条 下列证据材料不得作为定案依据:

(一) 违反法定程序收集的证据材料;

(二) 以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料;

(三)以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料;

(四)当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料;

(五)当事人无正当理由拒不提供原件、原物,又无其他证据印证,且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品;

(六)无法辨明真伪的证据材料;

(七)不能正确表达意志的证人提供的证言;

(八)不具备合法性和真实性的其他证据材料。

法制工作机构依据本规则第四条第(二)项规定的职责所取得的有关材料,不得作为支持被申请人具体行政行为的证据。

第三十三条 在行政复议过程中,被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。

第三十四条 申请人和第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,复议机关不得拒绝。

第七章 税务行政复议决定

第三十五条 行政复议原则上采用书面审查的办法,但是申请人提出要求或者法制工作机构认为有必要时,应当听取申请人、被申请人和第三人的意见,并可以向有关组织和人员调查了解情况。

第三十六条 复议机关对被申请人作出的具体行政行为所依据的事实证据、法律程序、法律依据及设定的权利义务内容之合法性、适当性进行全面审查。

第三十七条 复议机关法制工作机构应当自受理行政复议申请之日起7日内,将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。

被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内,提出书面答复,并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

第三十八条 行政复议决定作出前,申请人要求撤回行政复议申请的,可以撤回,但不得以同一基本事实或理由重新申请复议。

第三十九条 申请人在申请行政复议时,依据本规则第九条规定一并提出对有关规定的审查申请的,复议机关对该规定有权处理的,应当在30日内依法处理;无权处理的,应当在7日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理,有权处理的行政机关应当在60日内依法处理。处理期间,中止对具体行政行为的审查。

第四十条 复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时,认为其依据不合法,本机关有权处理的,应当在30日内依法处理;无权处理的,应当在7日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间,中止对具体行政行为的审查。

第四十一条 法制工作机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行合法性与适当性审查,提出意见,经复议机关负责人同意,按照下列规定作出行政复议决定:

(一)具体行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当的,决定维持;

(二)被申请人不履行法定职责的,决定其在一定期限内履行;

(三)具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:

1.主要事实不清、证据不足的;

2.适用依据错误的;

3.违反法定程序的;

4.超越或者滥用职权的;

5.具体行政行为明显不当的。

复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的,被申请人不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为;但复议机关以原具体行政行为违反法定程序而决定撤销的,被申请人重新作出具体行政行为的,不受前述限制。

(四)被申请人不按照本规则第三十七条的规定提出书面答复,提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的,视为该具体行政行为没有证据、依据,决定撤销该具体行政行为。

重大、疑难的行政复议申请,复议机关应当集体讨论决定。重大、疑难行政复议申请的标准,由复议机关自行确定。

第四十二条 申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求,复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的,在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时,应当同时决定被申请人依法给予赔偿。

申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的,复议机关在依法决定撤销或者变更原具体行政行为确定的税款、滞纳金、罚款以及对财产的扣押、查封等强制措施时,应当同时责令被申请人退还税款、滞纳金和罚款,解除对财产的扣押、查封等强制措施,或者赔偿相应的价款。

第四十三条 复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定。情况复杂,不能在规定期限内作出行政复议决定的,经复议机关负责人批准,可以适当延长,并告知申请人和被申请人;但延长期限最多不超过30日。

复议机关作出行政复议决定,应当制作行政复议决定书,并加盖印章。

行政复议决定书一经送达,即发生法律效力。

第四十四条 被申请人应当履行行政复议决定。

被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的,复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。

第四十五条 申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的,或者不履行最终裁决的行政复议决定的,按照下列规定分别处理:

(一)维持具体行政行为的行政复议决定,由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行。

(二)变更具体行政行为的行政复议决定,由复议机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行。



第八章 附 则

第四十六条 复议机关、复议机关工作人员及被申请人在税务行政复议活动中,有违反行政复议法及本规则规定的行为,按《中华人民共和国行政复议法》第六章的规定,追究法律责任。

第四十七条 复议机关受理税务行政复议申请,不得向申请人收取任何费用。

第四十八条 复议机关在受理、审查、决定税务行政复议案件过程中,可使用行政复议专用章。行政复议专用章与行政机关印章在行政复议中具有同等效力。

第四十九条 行政复议期间的计算和行政复议文书的送达,依照民事诉讼法关于期间、送达的规定执行。

本规则关于行政复议期间有关“5日”、“7日”的规定是指工作日,不含节假日。

第五十条 税务机关办理行政复议案件应当适用规定的文书格式。文书格式包括:

(一)口头申请行政复议登记表;

(二)不予受理决定书;

(三)受理复议通知书;

(四)行政复议告知书;

(五)责令受理通知书;

(六)责令履行通知书;

(七)提出答复通知书;

(八)停止执行通知书;

(九)行政复议中止通知书;

(十)行政复议终止通知书;

(十一)决定延期通知书;

(十二)税务行政复议决定书;

(十三)规范性文件转送函(一);

(十四)规范性文件转送函(二)。

第五十一条 本规则由国家税务总局负责解释。

第五十二条 本规则自2004年5月1日起施行。1999年9月23日国家税务总局以国税发[1999]177号文件发布的《税务行政复议规则(试行)》同时废止。


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关于刑事诉讼证据立法的几个问题
范德浩

  干朝端当前,刑事诉讼证据立法已经提上了立法的议事日程。其中有些问题尤为基层司法部门的同志所关注,迫切希望这些问题能在立法中得到解决。这些问题包括:
一、关于非法取得证据的采信
  目前,对于非法取得的言词证据,大家的认识基本一致,即不能作为定案的根据。最高人民法院的司法解释《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条对非法取得的言词证据持排除态度。最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定,对非法取得的言词证据可以依法重新取证。公安部的有关规定则对非法证据的效力没有涉及。如何协调三家在这一问题上的认识也是刑事证据立法所要解决的任务。
  对于非法取得的物证,理论界和司法界认识分歧较大。世界各国对这一问题的处理、立法也差异颇大。美国采取的是较严格的排斥法,他们认为非法证据一般都应排斥,不能作为证据采信,但也设置了“最终和必然发现的例外”、“善意例外”等例外情形,缩小了非法证据的范围;英国虽同属英美法系,但对非法物证一般原则上不予排除,将自由裁量权委与法官。德国刑诉法对非法获取的物证的证据效力没有涉及,但对侵犯人的尊严和人格自由所得的证据予以禁用,但对重大犯罪,则前者应当让步。日本对于非法获得的物证的排除要求较为严格,如果不是因“重大违法”所获得的物证,或者当事人无异议的,一般都可采信,只有因“重大违法”所获得的物证,才可以排除。比较各国对于非法物证的态度,我国目前采用类似美国的做法不大现实。我国目前可以参考德国、日本、英国等国的刑事证据制度立法,采取一种对非法物证持否定态度,但在审判实践中区别不同情况加以不同处理的方式。
  具体来说,可以在排除非法物证思想确立的前提下,从制度和立法上做以下的设计:(一)对取得过程中有轻微违法行为的,可以依法重新取证,或者补办合法手续,按照法定程序和方法重新取证;(二)对取证过程中有重大违法行为的,其所取非法证据一律摒除,法庭不得采信。对重大违法行为的判断,可以界定为:第一,非法取证受到法律处罚或受到行政处罚的行为;第二,手段恶劣、后果严重、影响较大的非法取证行为,如以暴力、胁迫方法强行侵入民宅搜查或强行搜查人身的行为,损坏财产、伤害人身的搜查行为等;第三,排除非法证据有危及国家安全之虑,或对社会重大公共安全存在威胁的重大犯罪应作为例外情形处理。例外情形的认定由法官据此自由裁量。
二、关于证人出庭作证
  当前在刑事诉讼中证人出庭作证率偏低,特别是被告人翻供或供述与证人证言有矛盾时,证人不出庭便无法当庭质证。在刑事自诉案件中证人不出庭作证尤为普遍。这些证人多为自诉人或被诉人的邻居、同事等,对出庭作证顾虑较多。
  当前证人出庭作证率低,主要原因有二:一是我国目前仍未建立证人无理拒绝作证制裁制度;二是我国的法律法规对证人出庭作证缺乏相应的保障性措施。针对第一个原因,在我国立法中可明确规定,对无正当理由拒不出庭作证的证人,可以拘传并根据情节轻重予以训诫、具结悔过或者处以罚款、拘留。针对第二个原因,应加强对证人的安全保护,并在新的立法中作出对证人的补偿安排,其中应包括证人的在岗工资、奖金损失费、作证时的交通费、食宿费等。对这些经济补偿应根据证人的不同情况由财政支出。
  对证人出于合理的理由拒绝作证的情况,刑事证据立法应一并予以考虑。我国立法没有规定证人可以拒证的权力。我国古代历来都有亲亲相隐的传统。解放以后,我们将其作为封建的东西抛弃了。但西方许多国家都有类似我国古代立法的条款。如德国刑诉法规定被告人亲属有绝对拒证权;英美法系规定夫妻间在婚姻存续期间享有相互拒证权;日本也有近亲属间享有刑事责任拒证权。法国刑诉法规定,包括配偶在内的父母、儿女或其他直系卑尊亲属、兄弟姐妹等有义务作证但免于宣誓,因而不负伪证的法律责任,其证言效力只作参考而不作裁判的主要证据。韩国及我国的台湾也有亲亲相隐的类似规定。因此,不应将“亲亲相隐”简单地做为封建残余予以抛弃。可以考虑在刑事证据立法中把亲属拒证权列入有合理的理由拒绝作证的情形之中。这样做有利于社会的和谐及稳定,其立法的指导思想是,社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极端重视某些关系,宁愿为捍卫保守秘密的性质,甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。保护亲情和家庭,也就是保护社会的最基本的单元和细胞。如果家庭得到了最精心的呵护,社会就有了和谐及稳定的基础。因此,为了稳定家庭进而促进社会的和谐稳定,通过近亲属免证权在惩处犯罪上做出小的牺牲和让步,以换取更大的社会利益,是实现现代法制可考虑的做法之一。
  拒证权还可以考虑列入的有:因作证而自我归罪的;因职业原因享有保守秘密的义务的,如律师与被告人、医生与病人等。联合国有关公约还规定法官在履行职务中得知的秘密也享有免证权。通过立法赋予部分人作证豁免权很有必要。
三、关于证据开示制度
  根据刑诉法和司法解释的条款,我国刑事审判程序中已有一些有关证据开示的规定,如检察院要在开庭前移送证据目录,要移送证人名单和主要证据复印件等。然而,由于目前刑诉法对证据开示所做的规定过于粗略,最高人民法院所作的司法解释对检察院并无约束力等因素的存在,在审判实践中出现了一些问题和矛盾,有时甚至使得开庭审理不能顺利进行。如1999年8月,武汉市某基层法院审理了宋某、马某贪污一案。在庭审时,公诉人出示了一份十分重要的证据材料,由于该证据在庭审前未移送复印件,辩护律师未能查阅到。辩护律师束手无策,只有请求法庭延期审理。根据最高法院法释〔1998〕23号司法解释《关于执行〈刑诉法〉若干问题的解释》第155条:“如果辩护方提出对新的证据要做必要准备时,可以宣布休庭,并根据具体情况确定辩护方作必要准备的时间。”法庭只能同意律师的意见,进行休庭。如果建立了证据开示制度,规定未在庭审前开示的证据,庭审时不得出示,那么就不会出现庭审时采取突然袭击的方式出示证据的现象,庭审效率会大为提高。
  对证据开示是检察院单向开示,还是检察院、律师双向开示在认识上目前不尽一致。由于现行法律没有律师要在庭审前向检察院出示证据的规定,因此,庭审时常常出现律师出示主张无罪、轻罪的证据,而检察员没有准备的非常被动的情况。因此,有同志建议证据开示制度应是双方互相开示,权力均等。双方未开示的证据庭审时均不得出示。当然,也可以有一些例外的安排。
  证据开示应在庭审前进行,由非审理本案的法官主持,以避免庭审法官产生先入之见。
  也有人认为,证据开示制度讲的是程序问题,从诉讼结构上来讲,安排在证据立法中不太妥当。另一种意见认为,刑事证据立法不是刑诉法中证据部分的简单扩张或改写,而是就有关联的证据问题一并立法。从理论上和实践上看,这样安排有很大好处。
四、关于鉴定问题
  司法鉴定是目前困扰人民法院的一个头痛问题。其主要表现是一件案子、一个当事人可能同时有几个甚至多达六、七份来自不同级别的鉴定单位的鉴定,法庭开庭时很难采信。如何规范这种重复鉴定、大打鉴定战的现象呢?
  一种意见认为解决这种状况的方法可以采用行政的方法解决,即一个地区指定一个权威部门做鉴定的最后的裁定部门,法院审判以这个权威部门的鉴定为准。这样可以减少重复鉴定的现象。
  另一种意见认为司法鉴定如法医鉴定是一种科学鉴定,科学问题很难用鉴定单位级别高低、权威大小来决定。级别低的鉴定单位对某类鉴定问题术有专攻,很可能他的鉴定是正确的;级别高的鉴定单位也难免有疏忽、出错的时候。因此指定某一个鉴定单位做最后的权威的鉴定单位既不合理、也不符合科学方法。所谓法定证据,其最突出的表现便是对各种证据的证明力作出预先规定。如果法院或其它部门指定某一部门为最权威的鉴定单位,无疑是预先设定了其鉴定结论为最有效的证据。这种做法在实践上和理论上都是行不通的。
  要解决重复鉴定法庭无法采信的问题,我们认为,首先要解决对鉴定的认识问题。要认识到科学鉴定也是一种证据,这种证据只有经过正当的程序进行审查确认符合客观实际时才能采信为诉讼证据。不经过质证的证据我们不应无条件地采信。在这一点上鉴定结论并不比其他证据材料享有任何的特权。要认识到鉴定结论是可能出错的,鉴定结论并不等于科学结论。鉴定的证明力并不必然地高于其他证据材料。鉴定的正确与否并不必然与鉴定单位的级别高低成正比。审判人员不要迷信鉴定结论。因此,当出现多种鉴定材料时,我们一定要让这些鉴定结论经过法庭质证,然后,通过质证做出内心确信,对不同的鉴定材料做出取舍采信。仅仅依靠级别高的鉴定单位所作出鉴定结论来定案的方法,是放弃法官职责的偷懒、取巧的方法。这里,立法就要解决一个鉴定人出庭的问题。如果鉴定人不能出庭,对方就不可能对他进行质证,法庭也无从采信。目前,鉴定人不出庭已是普遍现象。因此,立法需要规定:鉴定人在法庭或对方当事人认为需要出庭时一定要出庭。鉴定人不能出庭接受质证的鉴定结论,法庭可以不予采信。
五、关于证据的灭失和固定
  在审判实践中,审判人员经常会遇到因侦察阶段收集到的证据没有固定而灭失,或先破后侦,没有收集证据,破案后因证据不足造成疑案的现象。证据的灭失往往还与赃款赃物随案移送制度的虚设有关。近一时期,赃款赃物随案移送制度基本上被虚设,有时连清单也没有随案移送,由此在审判中引起了一系列问题。如有的盗窃物品需要估价,检察机关不估价、不鉴定,不负举证责任时,法院由于没有实物,也无法估价;有的案件凶器没有移送,有时在公安机关就已遗失了,导致审判证据不足。我们建议在现有的司法解释的基础上,对赃款赃物随案移送制度应在立法上有所反映。
  (作者单位:湖北省武汉市中级人民法院)






 

附带民事诉讼被告人通常是刑事被告人,因处于被追究刑事责任的状态,被告人在话语上处于劣势,原则上均能为争取从轻处罚而为“愿赔”之意思表示。但被告人多为没有赔偿能力的无业者或者进城务工的农民,能否赔偿被害方的物质损失最终取决于其亲属的赔偿态度与赔偿能力。要使被告人亲属愿意帮助赔偿,首先是建立他们对司法工作的信任,其次也是最为重要的,是晓以积极赔偿之收益。
鉴于被告人最终要受处刑罚,其亲属往往担心履行赔偿义务后法院“食言”,不能对被告人从轻处罚或者从轻幅度太小以致失去实际意义。因此,法官在与被告人亲属的交涉中要为消除此种不信任感而多费口舌。在多数案件中,法官都要或易或难地先过信任关。只有建立起被告人亲属对司法工作的基本信任,调解和实判才成为可能。
在建立基本信任之后,被告人亲属最希望了解的是积极赔偿所带来的收益。目前,刑事法官手中掌握的最有力的“利导”武器是最高法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(法释[2000]47号)第4条:“被告人已经赔偿被害人物质损失的,人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”法官在与被告人亲属的交涉中通常都会使用该条规定,以便在他们的观念中建立起积极赔偿同时能使被告人受益的“双赢观”。法官在被告方交纳赔偿款后原则上都会对被告人予以适当的从轻处罚,从轻幅度取决于罪行的严重程度、实交额与判赔额的比例以及被告人亲属的交款诚意和努力程度等诸多因素。