江西省劳动保障监察条例

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江西省劳动保障监察条例

江西省人大常委会


江西省劳动保障监察条例


(2003年9月26日江西省第十届人民代表大会常务委员会第五次会议通过 2003年9月26日江西省人民代表大会常务委员会公告第15号公布)



第一章 总则

第一条 为规范和加强劳动保障监察工作,保护劳动者的合法权益,促进经济发展和社会稳定,根据《中华人民共和国劳动法》和其他有关法律、行政法规的规定,结合本省实际,制定本条例。

第二条 在本省行政区域内,对企业、个体经济组织、民办非企业单位(以下统称用人单位)以及职业介绍机构实施劳动保障监察,适用本条例。

在本省行政区域内对与劳动者形成劳动关系的国家机关、事业组织、社会团体实施劳动保障监察,按照职责分工由有关行政部门依照本条例执行。

劳动安全、卫生监察由有关行政部门按照各自职责,依照有关法律、法规的规定执行。

第三条 劳动保障监察工作遵循教育与处罚相结合,专门监察与社会监督相结合的原则。

第四条 省人民政府劳动保障行政部门负责组织、指导和协调全省劳动保障监察工作。

县级以上人民政府劳动保障行政部门按照管辖权限主管本行政区域内的劳动保障监察工作,其所属的劳动保障监察机构具体负责劳动保障监察工作。

各级公安、工商行政管理、财政、税务、审计、卫生、建设等行政部门应当在各自职责范围内,协同做好劳动保障监察工作。

第五条 各级工会依法维护劳动者的合法权益,对用人单位遵守劳动保障法律、法规、规章的情况进行监督。各级妇联应当依法参与监督。

第六条 劳动保障监察工作所需经费,列入本级财政预算,由财政拨付,专款专用。

劳动保障行政部门实施劳动保障监察,不得收取费用;收缴的罚款以及没收的违法所得,全部上缴同级财政。

第七条 任何组织和个人对违反劳动保障法律、法规、规章的行为,有权向劳动保障行政部门检举和控告。

各级劳动保障行政部门应当公布举报电话,设置举报箱,设立举报接待室。劳动保障行政部门对检举、控告应当及时调查,依法处理,并为举报人保密。

第二章 监察职责与管辖

第八条 劳动保障行政部门履行下列监察职责:

(一)宣传劳动保障法律、法规、规章,督促用人单位、职业介绍机构和劳动者贯彻执行;

(二)监督检查用人单位和职业介绍机构遵守劳动保障法律、法规、规章的情况;

(三)受理对违反劳动保障法律、法规、规章行为的检举和控告;

(四)依法处理违反劳动保障法律、法规、规章的行为;

(五)法律、法规、规章规定的其他监察职责。

第九条 劳动保障行政部门应当加强对劳动保障监察人员的培训、管理和监督。

劳动保障监察人员应当熟悉劳动保障法律、法规、规章和劳动保障业务,经考核合格,取得合法有效的执法证件后方可上岗。

第十条 劳动保障监察人员依法实施劳动保障监察时,行使下列职权:

(一)进入用人单位或者职业介绍机构了解其执行劳动保障法律、法规、规章的情况,询问有关人员,并可以记录、录音;

(二)查阅、复印有关资料;

(三)对用人单位的劳动场所或者职业介绍机构的服务场所进行检查,必要时,可以对有关场景进行录像、拍照;

(四)要求被检查单位在规定的期限内,就劳动保障监察人员询问的有关问题据实作出书面答复;

(五)制止、纠正违反劳动保障法律、法规、规章的行为;

(六)法律、法规、规章赋予的其他职权。

第十一条 劳动保障监察人员依法履行职责时,不得有下列行为:

(一)接受被检查单位的任何馈赠、报酬、福利待遇,在被检查单位报销费用;

(二)参加被检查单位安排、组织或者支付费用的宴请、娱乐、旅游、出访等活动;

(三)利用职务之便在被检查单位为自己、亲友或者他人谋取利益;

(四)妨碍被检查单位正常的生产、经营活动;

(五)泄露被检查单位的商业秘密。

第十二条 各级劳动保障行政部门按照下列管辖范围对用人单位实施劳动保障监察:

(一)省劳动保障行政部门负责中央在省和省属用人单位以及在省工商行政管理部门注册登记的各类用人单位的劳动保障监察工作;

(二)设区的市劳动保障行政部门负责市属用人单位和在市工商行政管理部门注册登记的各类用人单位的劳动保障监察工作;

(三)县(市、区)劳动保障行政部门负责县(市、区)属用人单位和在县(市、区)工商行政管理部门注册登记的各类用人单位的劳动保障监察工作。

第十三条 对职业介绍机构的劳动保障监察,由批准其设立的劳动保障行政部门负责实施。

第十四条 对管辖有争议的,报请争议双方共同的上一级劳动保障行政部门指定管辖。

第十五条 下级劳动保障行政部门对其管辖的劳动保障监察事项,认为需要上一级劳动保障行政部门查处的,可以提请上一级劳动保障行政部门查处;上级劳动保障行政部门认为必要时,可以直接查处下级劳动保障行政部门管辖的劳动保障监察事项,也可以将自己管辖的劳动保障监察事项委托下级劳动保障行政部门查处。

第三章 监察内容与方式

第十六条 对用人单位的下列违法行为,劳动保障行政部门应当依法进行查处:

(一)不依法建立或者执行单位劳动保障规章制度的;

(二)非法招用未满16周岁的未成年人的;

(三)向劳动者收取押金、保证金等费用,或者扣押劳动者证件、实物的;

(四)不依法签订劳动合同、集体合同或者违反规定解除劳动合同、集体合同的;

(五)强迫劳动者延长工作时间的;

(六)克扣或者无正当理由拖欠劳动者工资的;

(七)拒不支付或者不按标准支付劳动者延长工作时间的工资报酬和节假日加班工资报酬的;

(八)低于当地最低工资标准支付工资的;

(九)解除劳动合同后,不按劳动保障法律、法规、规章的规定给予劳动者经济补偿的;

(十)违反女职工、未成年工特殊劳动保护规定的;

(十一)违反特殊工种劳动保护规定的;

(十二)使用未取得国家职业资格证书的劳动者从事相应技术工种的;

(十三)不依法参加社会保险或者不履行社会保险缴费义务的;

(十四)违反劳动保障法律、法规、规章的其他行为。

第十七条 对职业介绍机构的下列违法行为,劳动保障行政部门应当依法进行查处:

(一)未经批准从事职业介绍活动的;

(二)超出核准的业务范围经营的;

(三)提供虚假招聘信息的;

(四)介绍求职者从事法律、法规禁止从事的职业的;

(五)为无合法证照的用人单位或者无合法身份证件的求职者进行职业介绍服务活动的;

(六)以暴力、胁迫、欺诈等方式进行职业介绍活动的;

(七)伪造、涂改、出租、出借、转让职业介绍许可证的;

(八)违反劳动保障法律、法规、规章的其他行为。

第十八条 除国家统一部署的专项检查,或者举报专查和年度检查外,劳动保障行政部门对同一用人单位或者职业介绍机构的日常巡视检查每年不得超过一次。

对有关组织、个人检举、控告的违反劳动保障法律、法规、规章的行为,劳动保障行政部门应当在经初步审查后,依照本条例的规定立案查处。

法律、法规、规章规定实行劳动保障年度检查的,劳动保障行政部门应当将年检的时间、范围、内容、要求等事先告知被检查单位。

第十九条 劳动保障行政部门没有法律、法规、规章依据或者超越职权对用人单位或者职业介绍机构进行检查的,用人单位或者职业介绍机构有权拒绝。

第二十条 对两次以上或者严重违反劳动保障法律、法规、规章的用人单位和职业介绍机构,劳动保障行政部门可以将其违法行为向社会公告。

第二十一条 劳动保障行政部门依法实施劳动保障监察时,有关单位和个人应当予以配合,如实、按期提供有关情况、资料,不得隐瞒事实真相,不得出具伪证或者隐匿、毁灭、篡改证据,不得拒绝和阻挠检查,不得打击报复举报人员。

第二十二条 任何单位和个人不得阻挠劳动保障行政部门到用人单位或者职业介绍机构依法实施劳动保障监察。

第四章 监察程序

第二十三条 劳动保障行政部门在实施劳动保障监察时,应当有两名以上劳动保障监察人员共同进行,出示合法有效的执法证件,并告知用人单位或者职业介绍机构劳动保障监察的内容、要求和方法。

第二十四条 劳动保障监察实行回避制度。

劳动保障监察人员本人或者其近亲属与承办的案件有利害关系,可能影响案件公正处理的,应当自行申请回避。当事人有权要求其回避。

劳动保障监察人员的回避,由劳动保障监察机构负责人决定;劳动保障监察机构负责人的回避,由本级劳动保障行政部门负责人决定。

第二十五条 劳动保障监察人员对事实清楚、证据确凿、情节简单的违法行为,依法可以当场作出行政处罚决定的,应当按规定填写行政处罚决定书,并送达当事人。

劳动保障监察人员当场作出的行政处罚决定,应当在24小时内报所属劳动保障行政部门备案。

第二十六条 除本条例第二十五条规定可以当场作出的行政处罚外,劳动保障行政部门对受理的检举、控告或者在监督检查过程中发现的违反劳动保障法律、法规、规章的行为,经初步审查,认为符合下列条件的,应当在7日内立案:

(一)有明确的违反劳动保障法律、法规、规章的行为人;

(二)有违反劳动保障法律、法规、规章的事实;

(三)属于本部门管辖。

属于劳动争议的,应当告知当事人依法申请调解或者仲裁。

第二十七条 对已立案的案件,劳动保障行政部门应当及时组织调查取证。

劳动保障行政部门在对用人单位克扣或者无正当理由拖欠劳动者工资、拒不缴纳社会保险费及职业介绍机构骗取求职者中介服务费等案件进行调查取证过程中,发现当事人有转移财产或者逃匿迹象的,经报请本部门负责人批准,可以扣押其价值相当的财物。

第二十八条 劳动保障行政部门依照本条例第二十七条规定扣押当事人财物时,应当交付当事人扣押决定书,并附扣押财物清单。

劳动保障行政部门采取扣押措施的时限不得超过30日;情况复杂的,经本级劳动保障行政部门主要负责人批准,可以延期15日。

第二十九条 调查终结,劳动保障行政部门应当依法作出给予行政处罚或者不予行政处罚的决定。

劳动保障行政部门在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。符合举行听证的条件,当事人要求听证的,应当在作出行政处罚决定之前依法组织听证。

第三十条 劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规、规章的行为进行处罚,应当制作行政处罚决定书,并依法送达当事人。

第三十一条 劳动保障行政部门查处违法行为,应当自立案之日起30日内结案;当事人依法要求听证或者情况复杂的,经上一级劳动保障行政部门批准可以适当延期,但延期时限最多不超过30日;省劳动保障行政部门查处违法行为需要延期的,应当经本部门主要负责人批准。

第三十二条 劳动保障行政部门在查处违法行为过程中采取扣押措施的,应当在本条例第二十八条第二款规定的时限内结案。

劳动保障行政部门在结案后,应当区分不同情形,将扣押的财物退还当事人,或者将其依法拍卖所得款项用于支付劳动者的工资报酬、经济补偿金、赔偿金及抵缴社会保险费、退还受骗的求职者。

第三十三条 劳动保障监察案件的承办人员在案件处理完毕后,应当将案件查处过程中形成的文件、资料编目立案归档。

第三十四条 对重大案件和上级委托查处的案件,劳动保障行政部门应当在结案后15日内将处理决定报送本级人民政府和上一级劳动保障行政部门备案。

本级人民政府和上一级劳动保障行政部门经审查发现劳动保障行政部门作出的行政处理决定违法或者不当的,应当责令其限期纠正;逾期不纠正的,有权予以变更或者撤销。

第五章 法律责任

第三十五条 用人单位具有本条例第十六条所列情形之一,法律、法规对其有处罚规定的从其规定,没有处罚规定的,由劳动保障行政部门按照下列规定予以处理:

(一)向劳动者收取押金、保证金等费用的,责令退还给当事人,并按照其收取金额总数的2倍以上3倍以下处以罚款。

(二)扣押劳动者证件、实物的,责令改正,并可处以500元以上1000元以下罚款;对当事人造成损失的,依法承担赔偿责任。

(三)不依法与劳动者订立劳动合同或者违反规定解除劳动合同的,责令限期改正;逾期不改正的,对法定代表人或者主要负责人处以500元以上2000元以下罚款,并按照每涉及1名劳动者对用人单位处以100元罚款;对劳动者造成损失的,依法承担赔偿责任。

(四)用人单位未与工会和劳动者协商,强迫劳动者延长工作时间的,给予警告,责令改正,并可按照每人每超过1小时处以30元以上100元以下的罚款。

(五)有第六项至第九项行为之一的,责令限期支付劳动者工资报酬、经济补偿金;情节严重,造成损失的,可责令按照所欠劳动者工资报酬、经济补偿金总和的1倍以上5倍以下支付赔偿金。

(六)未依法履行对女职工和未成年工的保护规定,侵害其合法权益的,责令改正,并按照侵害人数每名处以用人单位1000元以上3000元以下罚款;对女职工或者未成年工造成损害的,依法承担赔偿责任。

(七)使用未取得国家职业资格证书的劳动者从事相应技术工种的,给予警告,责令限期对有关人员进行培训,取得国家职业资格证书后再上岗;用人单位逾期不改正的,按照每违规使用1名劳动者处以用人单位500元以上1000元以下罚款。

(八)使用未取得国家职业资格证书的劳动者从事特殊工种的,除按照前项规定处罚外,对情节严重的,还可责令其停产停业整顿;造成严重后果,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十六条 职业介绍机构具有本条例第十七条第三项至第五项所列情形之一的,由劳动保障行政部门责令改正,没收违法所得,并处以1000元以上1万元以下罚款;情节严重的,吊销其职业介绍许可证,并向社会公告;对当事人造成损害的,依法承担赔偿责任。

第三十七条 用人单位、职业介绍机构违反本条例第二十一条规定的,由劳动保障行政部门予以警告;情节严重的,处以1000元以上1万元以下罚款;违反治安管理的,由公安机关依法予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十八条 当事人对劳动保障行政部门作出的责令支付劳动者工资报酬、经济补偿、赔偿金等决定,扣押决定以及行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人在法定期限内不申请行政复议、不提起行政诉讼,又不履行决定的,劳动保障行政部门可以申请人民法院强制执行。

第三十九条 劳动保障监察人员违反本条例第十一条规定的,由其所在单位或者上级主管机关依法给予行政处分;对用人单位或者职业介绍机构造成经济损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十条 劳动保障行政部门因对扣押的财物保管不善,给当事人造成损失的,应当依法予以赔偿。

劳动保障行政部门违法使用扣押的财物,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;给当事人造成损失的,应当依法予以赔偿。

第六章 附则

第四十一条 本条例自2003年11月1日起施行。



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国家发展改革委关于做好地震灾区电网抢修和恢复重建工作的通知

国家发展改革委员会


国家发展改革委关于做好地震灾区电网抢修和恢复重建工作的通知

发改能源[2008]1500号


四川省、陕西省、甘肃省发展改革委、经贸委,国家电网公司,中国电力工程顾问集团公司:

为做好地震灾区电网抢修和恢复重建工作,保障灾区电力供应,促进灾区尽快恢复正常的生产生活秩序,经商有关单位,现就有关问题通知如下:
一、汶川大地震对四川等地电网设施造成了严重破坏。恢复电力供应是确保抗震救灾和生产生活秩序的重要条件。各有关方面要高度重视,在满足抗震救灾紧急用电的基础上,抓紧做好电网抢修和恢复重建工作,逐步恢复正常的电网运行方式。
二、受灾地区省级发展改革委(经贸委)要组织全面调查分析电力设施受损和地震灾害造成的影响,兼顾临时供电与长远发展,科学评估电力需求。结合灾区恢复重建的总体规划、专项规划和产业布局调整,做好电力电量平衡,制定详细的电力抢修、临时安置点供电和恢复重建方案。
三、对尚未恢复供电的受灾地区,电网企业要尽可能采用各种方式尽快恢复灾区供电;电网无法供电的地区,要采用小型燃油发电等方式临时供电。地方人民政府要会同电网公司抓紧制定活动板房、帐篷的供电技术要求和供电设施建设规范。电网企业要根据受灾地政府的居民安置计划,做好临时和过渡安置点供电工作,临时和过渡安置点供电要保证供电安全。
四、要客观分析电网设施和受损情况,具备恢复条件的,要抓紧实施抢修,恢复正常的供电方式;对尚能运行的设备,要进行安全评估,制定修复方案,及时消除安全隐患,尽快投入正常运行;对严重损毁的电力设施,仍存在用电负荷的,要尽快实施原地重建,原地不具备条件的,要抓紧选址重建;用电负荷基本丧失的,要结合灾后重建的总体规划和专项规划制定重建计划。
五、电网抢修和恢复重建工作,要按6月2日四川地震灾后电力抢修和重建工作会议精神,原则上由现供电企业承担。现供电企业无力承担的,经当地政府同意,可由国家电网公司承担。要打破体制和地域限制,充分发挥国家电网和地方电力企业的作用,建立对口支援机制。当地供电企业要为对口支援提供方便条件。
六、国家电网公司在做好电网抢修和恢复重建工作的同时,应以省公司为单位,对地方或民营电网企业经营的重灾县(市、区)实施对口支援。
七、对口支援单位要明确分管领导,建立专门工作组,与受援县(市、区)建立直接的联系和协作机制,形成通畅的对接渠道,要尽快调集施工力量、资金和物资等。所需资金暂由国家电网公司垫付,以后将由有关部门统一研究解决办法。
八、对地震灾后恢复重建中需要办理核准和审批的电力项目,有关部门应按照简化程序、提高效率的原则,特事特办,急事急办,依法予以办理。
九、中国电力工程顾问集团公司要会同有关单位,根据受灾地区地震烈度的重新划分,统一确定电网恢复重建的设计标准,对重要线路和变电站可适当提高抗震标准。电力设计单位要积极协助受灾省份开展灾情调查、制定抢修和重建规划以及电网工程项目的设计、评估等工作。
十、国家发改委会同相关单位成立地震灾区电网抢修和恢复重建领导小组,协调解决恢复重建工作中的重大问题。领导小组下设办公室和专家组,具体负责电网抢修和恢复重建的相关事宜,审核方案并提供技术指导。
请按上述要求开展相关工作,特此通知。




国家发展改革委

二○○八年六月十三日

                 序
  在学术界,有两种主流提法:一种说晚清法律改革是中国法律现代化的开端;一种说晚清法律改革使中国法律近代化。(其实这两种说法并不矛盾,后文有述)这两种提法都认为清末修律,拉开了中国法律由传统走向近代的序幕,奠定了中国法律走向近代化的基础。要谈到中国法律近代化问题,清末修律便是重点谈及的内容。而且谈法律近代化,无非是法律移植与本土资源两点。因此,本文是着重从法律移植与本土资源来论述清末修律的。
  主流过观点以清末修律作为中国法律现代化的开端,或者说晚清法律改革使中国法律近代化。但是,是不是说中国法律现代化或者说晚清法律改革使中国法律近代化就只刚刚在1902年(清廷命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣,设修订法律馆,开始翻译欧美各国法律并拟订中国之刑律、民商律、诉讼律、审判编制法等新型法律。)这一年开始的。显然,并不是这样的。那主流观点错了吗?也不能这样说.结合主流的两种观点,(其实这两种说法并不矛盾。近代化与现代化的界定很难把握,从某种意义上,近代化正是向现代化过渡的阶段,也可以算作现代化的初始阶段)。笔者认为,清也是末修律正式使中国法律近代化了,中国法律正式走向现代化的开端。(因为所谓的近代化,现代化肯定是一个过程。用了正式两个字,可能好解释一些)。换句话说,这个所谓的近代化在修律之前就已经开始了,只不过是修律之后中国法律达到一个质变,而真正的,正式的近代化了。那么这个所谓的近代化是什么时候开始的呢?我认为中国传统律学向近代法学的转变是从1840年中西文化大规模接触后开始的。从1840一直到清末修律之前的这段时间内始终只是量变,但是没有这个量变,是断然没有清末修律这个质变的。清末修律也只是1840年以来这60余年社会法制观念变革的一个结果。因此,要谈清末修律,那么从鸦片战争到清末修律之前的这段期间的社会思想变革也是不得不谈的。
  一,鸦片战争——中国传统律学向近代法学的转变
  更准确来说,中国传统律学向近代法学的转变是从1839开始的。1839年也就是鸦片战争前夕,道光帝任命林则徐为钦差大臣到广东主持查禁鸦片,在与西方国家频繁的交往中,怀有经世匡时抱负的他敏锐的察觉到西夷有“长技”可师,承认西方有许多长处是值得中国学习和借鉴的。他虽然不懂外语,却注意“探访夷情”以便“知其虚实”。派人专门收集澳门出版的外国人办的报纸书刊,并把出身低下却懂英文的人招入钦差行辕,进行被当时顽固派认为是大逆不道的翻译工作。林则徐夜夜仔细阅读、研究译文资料,并把译成中文的《澳门月报》编辑为《论中国》、《论茶叶》、《论禁烟》、《论用兵》、《论各国夷情》等5辑。最有价值的工作是他组织翻译了1836年伦敦出版、英国人慕瑞所著的《世界地理大全》,命名为《四洲志》,成为近代中国第一部系统介绍世界自然地理、社会历史状况的译著。法律方面的专门译著《各国律例》是其部分翻译了瑞士滑达尔所著的《国际法》1759年英文版而成。《各国律例》是中国引进国际法的开山著作,更新了中国人的法律观念,为晚清法制注入了现代化的意识。林则徐还凭借这本《各国律例》和英国人打赢过官司。
  1841年,林则徐被流放途经扬州时,遇到了学识渊博的友人魏源,便把《四洲志》等有关资料交给魏源。魏源随后编出《海国图志》,这是晚晴开明士大夫睁眼看世界在学术上的最卓著的成就。书中概括的“师夷长技以制夷”的著名思想,正是源自林则徐学习西方先进技术以求富强,抵抗西方侵略以求独立的爱国主义主张。《海国图志》开拓了中国人的眼界,为中国人了解西方提供了途径。它开启了近代中国人学习西方,了解西方的风气。
  自此,以吸纳西方学说为主要内容的“新学”逐渐兴起,中国的学术,包括法学研究走进了一个全新时代。
  二,清末法制变革的前夕
  从1840年林则徐组织人力翻译西方论著后至1902年前后,掀起了学习西方,学习日本的思潮。大致可将其可分为两个阶段:以太平天国运动为第一阶段,以洋务运动中的“中学为体,西学为”用以及维新变法运动为第二阶段。
首先,第一阶段。太平天国定都天京后制定诸如《天朝田亩制度》等法律,将自己的理想付诸实践。这些法律,从土地分配、婚姻嫁娶到犯罪和刑罚、诉讼制度等问题,都一反清朝封建旧法制。更值得一提的是,1860年前后,也就是太平天国后期,对西方法律了解较多的洪仁刊主持朝政后“革固鼎新”,颁布《资政新篇》。里面明确提出,“所谓以法法之者,其事大关世道人心,如纲常伦纪、教养大典,则宜立法以为准焉”。他主张以西方国家为楷模。他认为英国“于今称为最强之邦,由法善也”,俄国学习法国“邦法”于是“大兴政教,百余年来声威日著,今亦为北方冠冕之邦也”,所以,“应时制宜,度势行法,必永远不替也”。(《资政新篇》)
  《资政新篇》所提出的理想,虽然因种种原因而未付诸实践,但是,它在19世纪50年代便如此详尽地提出了采用西方国家的先进制度,以治理天国的方案,其识见远胜封建统治者,更难能可贵的是其本身则是对封建法制的否定。在大半个中国否定和取代了封建法制长达十多年,其摧毁旧法制的革命作用实在不能低估。
  同时,清政府掀起了以自强,求富为目标的洋务运动。人们常将19世纪60—90年代的洋务运动与20世纪头十年的变法修律割裂开来,实际上两者是贯通的。洋务派倡导“中学为体,西学为用”,大量引进西方科学文化知识,就法学而言,京师同文馆翻译的《万国公法》,《公法便览》,《公法会通》,《公法千长》等。这一阶段主要是介绍西方的“律例”,其译作偏重实用性。这主要与译书的宗旨有关,洋务派始终只强调“西学为用”,在法律方面,是希望从“夷”法中寻找有利于中国的法律条文来达到“制夷”的效果。洋务派虽然注重学习了解西方,但是他们把目标始终放在“中学”上,也就是“中学为体”。没有摆脱“中学”的束缚。
  相比洋务运动和太平天国,戊戌变法的法制观念有了更明显的进步。维新变法前后,大批留学人员,学者,维新派打破了官府的垄断,开始自己大规模翻译西方及日本的论著。其译书的目的不再是对中学的补充,而是想从西学中探索出一条救亡图存的道路。在法学方面,在研究西方法制的同时,更加关注西方“法治”理论更加注重探索西方“律例”的学理。在以康有为,梁启超等为代表的改良派的宣传和努力下,维新变法前后,大量的译书局如雨后春笋般成立,大规模地翻译刊行西方和日本资产阶级法律法学著作。例如,《东方交涉公论》、《法学通论》、《国法学、》《佐治刍言》、《美国宪法篡释》等其中后两本成立维新变法和20世纪立宪运动的必备参考书。正如梁启超所言:“译述之业特盛,定期出版之杂志不下数十种,日本每一新书出,译者动数家,新思想这输入,如火如荼矣”。(《饮冰室合集》)
维新变法前后,维新派翻译引进西方注重理论性、系统性与洋务运动中译作偏重实用性是不同的。更重要的是,维新派在翻译西方日本的同时更加注重对中国封建传统思想的批判。就法学而言,更加关注“法治”理论注重探索西方“律例”的学理的同时对传统法制思想的批判。对传统法制思想的批判与太平天国运动中相比更加理论化、系统化。而且,大破大立也与林则徐所倡的“师夷”“制夷”以及洋务运动中的“西学为体,中学为用”只注重“立新”而忽略“破旧”相比无疑是一个巨大的进步。
  礼法结合是中国古代传统法律一大特点之一,而礼法结合的最高表现是“三纲”的法律化。谭嗣同认为维护封建专制统治的“三纲”理论,使得执法者任意出罪入罪,“独夫民贼,固甚乐三纲之名,一切刑律制度皆依此为率,取便己故也”(《谭嗣同全集》)。通过批判“三纲”思想,促进了礼法分野。而清末修律中《大清新刑律》便是礼法分野的产物(张晋藩《中国法制走向现代化的思考》)。梁启超在《论中国成文法编制之沿革得失》一文中对中国传统法律的缺陷了系统而深刻的总结。他认为中国古代“法律之种类不备”、“法律之固定性太过”、“法典之体裁不完善”、“法典之文体不适宜”等。
维新派的理论主张随着“百日维新”的失败而最终未得到付诸实现。但是他们这些关于法学的论述却极大地影响了之后的清末修律。我认为这大致有如下几点:
(一)戊戌变法加速了清廷上层集团的分野,形成了许多法制改革的法理派人物,为清末修律奠定了阶级基础。
(二)维新派提出了许多新的法制理论和具体的方案,许多理论直接体现在新律中,部分方案也在清末修律中直接编入新法中。这就为清末修律提供了思想理论基础。
(三)戊戌变法宣传了新的法学理论,更新了人们的法制观念。为之后的清末修律奠定了思想基础。
(四)戊戌变法促进清末的法学教育的发展,培养了大批新型的法学人才,为清末法制改革奠定了人才基础。
这也充分说明了中国近代法制变革逻辑上的连续性。
总之,184 0年鸦片战争 ,西方列强用坚船利炮打开了中国的大门 ,中国遇到了数千年来“亘古未有之巨变” ,一些封建士大夫也开始睁眼看世界 ,并开始主张效法西方资产阶级的先进技术 ,然而到了 19世纪80年代 ,一批早期的改良主义者认识到 ,西方国家之所以先进 ,在于其制度的优越 ,从而主张由学习西方器物转变为学习西方制度。期间的太平天国运动也对旧法改造作了一些有益尝试。 随着经济社会思潮的变化,当时中国人的法律观念 也因之而不断发生变化 。这些变化不断这为数十年后的清末修律奠定了坚实的思想基础。可见由于法制的变革不是孤立的,是联系的;不是一蹴而就的而是渐进的;是经济社会关系一系列变化所推动的结果。


三,传统法律在西化的过程中迈出现代化的第一步——清末法制改革
正所谓“法行十年、或数十年、百年而必弊,弊而必更求变,天之道也。”(《饮冰室合集》)。到了1902年2月,因应对时势需要清廷最终下诏变法,设修订法律馆,以沈家本、伍廷芳为修订法律大臣主持修律馆,“就目前新政宜改订者,择要译修。”开始翻译欧美各国法律并拟订中国之刑律、民商律、 诉讼律、审判编制法等新型法律。自此,拉开了晚晴修律的序幕,也走上了中国法律由传统走向近代的路子。
所谓的法律近代化之路是在传统法律变革的基础上,借鉴外来先进的法律资源,实现其与本土法资源的相互融合,逐步本土化。显然,这要求有三点,首先,要移植的要是先进的法律资源;其次,要挖掘保留传统法律中的精华;最后,要处理好法律移植与本土资源的关系。可以说法律近代化是取决于如何对待法律移植与本土资源的。下面尝试从法律移植与本土资源的角度来论述法律近代化。
作为中国法律现代化的起点,清末法制改革的目的不仅仅在于推动法律进步,政治家们更希望通过法律改革,废除领事裁判权,缓和国内阶级矛盾和国际压力,是为了维护清王朝的封建统治。因此,在某种程度上违背了,扭曲了中国近代法律改革应该遵循的内在规律。这种“扭曲”和“违背”的主要表现就是没有处理好法律移植与本土法律资原的度以及二者的关系。
首先,看看法律移植。
法律移植是指一个国家或地区将其他国家或地区的法律体系(或内容或形式或理论)吸收到自己的法律体系之中 ,并予以贯彻实行的活动. 它的历史可以追溯至古罗马时期,甚至更久。近代的日本便是法律移植成功的典范。面对着法律近代化的现实政治的需要,从清末修律中的移植外来法看,很少是从中国社会本身的某种现实需要出发,有选择,有步骤地进行。很多法律的引进都是“整体搬迁”,这就会产生许多问题,势必就影响到了移植法律的效果。下面就来分析下清末修律中的法律移植。
1,一般而言,关于法律移植的途径有两种:一是立法移植 ,二是司法移植。前者是国家最高权力机关直接通过立法程序确认引进的外国法为本国法律;后者指国家的司法机关在适用法律时直接援引外国的法理,对具体案件进行解释,形成对特定具体问题的判例。从移植西方法律的方式来看,清末法律移植主要采取的是立法移植。与由国家最高权力机关直接通过立法程序确认引进的外国法为本国法律的立法移植相比,清末在法理移植和司法移植方面相对不足。庞德有言“每个法,事实上是一个体系,这个体系包括各种律令、技术。和理想。”张德美在《从清末修律看法律移植》一文中对此有过详述,“在移植外来法过程中仅仅以立法的形式攫取外来法的条文,而忽视外来法的运作及法理的探讨,则未免南橘北枳之嫌”。
因此,结果可想而知,由于外来法律、法理输入中国程度有限,加之缺乏对外来法深层的理论探讨及司法实践中的消化吸收,导致了立法在某些方面脱离司法实践和社会实践。使得法律成为一纸空文。只能“振动一时之人心 ,而卒归于消沉歇绝”。
2,其次,清末修律中“折中各国大同良规,兼采近世最新之学说”移植西方法律的指导原则。这就有一个问题,胡适在《多研究些问题,少谈些“主义”》一文中说过“凡“主义”都是应时势而起的。某种社会到了某种时代,受了某种的影响,呈现某种不满意的现状。于是有一些有心人观察这种现象,想出某种救济的法子。这是“主义”去源起”。“主义”是这样,法律肯定也是这样。“大凡一种法律制度于一个社会中生成,或一个社会接受一套固有的法律制度,必须有与这种法律制度相适应的社会文化基础”。任何一个国家移植外国法律强调法律先进性的同时,更要注重法律的适用性。比如《大清民律草案》已在对德、日、瑞士民法典兼收并蓄的基础上,跨越了以个人权利为本位的台阶 ,吸收了私法社会化的成果,可见其超前性。在引进外国法律时,一味的注重法律先进性,,必然会使引进的先进的法律与本国现实经济社会状况相脱节。引进先进的外来法,难免会使本国的立法出现超前情况,法律不能超越现实,因而,这些先进的外来法就会使法制出现停滞,甚至倒退。没有适应的超前性,法律移植甚至会失去其意义。
3,法律移植的来源问题。借鉴与吸收外来法资源的过程中,其不合理的、落后的因素亦随之而入。众所周知,晚晴修律的法律移植的来源主要有两个,一是西方国家,一是日本。如1905年清廷派五大臣出洋,考察归来属意德国,日本的君主立宪政治。留学生中赴日本最多,但是在20世纪20年代之前,日本也尚处在移植外国法的时期,其近代法体系并未完整的建立起来。在这个阶段里,日本也只是机械的照搬德国的法解释理论。日本对西方法理论的移植尚且如此,中国对日本法律的移植必大打折扣。对西方法律的移植,也有个问题,20世纪上半期,西方资本主义国 家依然处于由封建性法律制度向近代法律制度转化的时期,其法律制度包容了部分封建性的,尚存有许多缺陷。因此,这一时期,中国对西方法律的移植,不可避免地也将其缺陷输入进看来。清末修律只是对外国法律的照搬,而且它自身难以对西方日本法律之弊端免疫。因此在移植西方法律过程中,无法克服其影响,从而减缓了法律近代化的进程。
4,清末修律的指导原则还有一点是“而不戾乎我国历世相沿之礼教民情”。这主要是害怕损害既得利益,破坏统治秩序,以维护清政府的长治久安。以日本为例,日本明治维新的成功,为日本法律移植创造了良好的条件。其原因是日本通过明治维新确定了宪政体制。宪政体制是法律近代化的一部分,当然也是法律一直的一部分,因此宪政体制也要随着其它部门法移植过来,这是确保法律移植成功的重要因素。入日本最先颁布的是《明治宪法》。虽然清政府也进行了立宪活动,却只基于形式主义,结果可想而知。关于近代中国和日本法律移植的结果相差这么大的原因,也是值得我们深思的。移植宪政体制是法律移植的一部分。其移植是否成功直接影响其他部门法的移植成效,也直接影响着法律移植的效果。宪政体制没有提前移植过来,没有颁性宪法,又何谈法律移植的成功呢?民主政体尚未完全建立,旧的专制主义仍然残存,故此仍然滞缓着中国法律近代化的进程。
5,对移植外来法律的认识不够。对西方法文化的认识程度亦不够。许多人对西方法律的认识是表层、不全面的,缺乏对西方法理精神与法律原则的真正理解,甚至认为西方的某些法律制度是中国古代所有,以西律比附中律,阻碍了他们对外来法律的进一步认识。如晚清修律大臣沈家本认为“各国法律之精意,固不能出中律之范围”正由于其 自身的这种局限性,使得晚清修律忽略与遗漏了西方法律的基本精神与原则。这就必然徘徊在封建法律与外来法律之间,导致了中国法律近代化的曲折性与艰难性。
再来看看本土资源。
中国法治之路必须注重利用中国本土资源,注重中国法律文化的传统和实际。苏力老先生曾在《法治及其本土资源》中提到,“寻找本土资源,一方面是从历史典籍规章中去寻找,而更重要的是要从社会的各种非正式的法律制度中去寻找”。而清末修律中对法律本土资源的把握不能说是成功的。原因可能有两点,一是立法技术欠缺,技术不熟练,致使无法对中国传统法律进行比较,作一番取舍。二是中国幅员辽阔,传统法律习惯十分宏大、繁杂、不成系统,若将其近代化,必须做大量的工作,非短时间能够完成。不成功的表现是清末修律中对传统法习惯法律资源精华的摒弃以及对有些落后反动的传统没有触动。
1,立法过程中,对传统法律资源精华的摒弃,使法律近代化呈西方化。在清末修律的进程中,沈家本等虽然都对外来法律的中国化做出了一定的努力,基本制定了参照外国法律,修订本国法律的原则,但在立法实践中,表现出了对传统法资源精华的摒弃与对外来法律的大量移植。导致许多传统法精华排除在新律之外。而传统的法律在我国有着深厚的土壤,其在漫长的发展过程中,已完全渗透到了社会的各个方面,指导、规范着人们的社会行为,成为人们的价值规则。而这些传统的法律习惯在清末法制变革所修订的新律取得它所应有的地位。这种对传统法律资源精华种摒弃与西方化最终使得法律移植丧失基础,只能实现形式上的法律近代化,而未能实现真正的近代化。
2,法律与道德问题。中国古代十分重视以道德来调控社会,道德成为人们的最高准则、规范、指导着人们的行为方式,并维持着邻里间的和睦相处与社会的安宁与秩序,其对社会的稳定起了非常大的作用。但是在清末修律在借鉴外来法律改进中国旧律时,道德的调控作用被法律的调控功能所代替。法律调控是一种权威性、强制性的力量,担其可操作性有限的缺陷等因素,使其难以有效地实施,甚至成为一纸空文,而道德则不一样,道德有利人与人之间的协调与合作,具有普遍性的特点,能够化为人人可以遵守的原则,具有协调的积极的作用。但道德的作用亦不是万能的,因此在社会中,需要与法律同时并举、相辅相成。我国现在所提的“依法治国”和“以德治国”相结合的观点也是基于此。但是清末修律仅强调法律在社会中的巨大作用,而忽略了中国传统社会长久以来所重视的道德的调节作用。显然,外来法律与本土法律资源割裂了。
3,对传统法里面的糟粕即传统落后观念保留过多。从其法治与礼治思想的辩论中,亦可反映出其思想未能彻底摆脱传统法律思想的束缚。清末法制变革是一场自存自救的运动,是基于维护封建专制统治,而不得不宣布“变法”,因此“破旧”是很不彻底的。《大清民律草案》中的“关涉礼教”的《亲属》、《继承》两编又充满了封建的色彩,带有封建法的烙印。而且对这部法律中仅占不足10%的有关民事的内容都无一例外地规定了刑法性后果。这也是中国古代民事法律的一个传统。这些都被新律所继承过来。虽然部分旧法律传统发生了不彻底的改变,而部分则根深蒂固,这就致使外来法律难融其中。
再者,没有处理好二者关系,从而导致外来法律与本土法律资源的割裂。
在立法过程中,要引进外来先进法律,首先就是要对传统法律习惯法律资源进行研究,对外来法律与中国传统法律进行比较,作一番取舍。与我国传统法律习惯相契合的就引进,相违背的就要坚决放弃。但是清末修律中,由于中国幅员辽阔,传统法律习惯十分宏大、繁杂、不成系统,若将其近代化,必须做大量的工作,非短时间能够完成。没有对外来法律与中国传统法律进行比较,作一番取舍。这就势必导致外来法律与本土法律资源的割裂。外来法律若要实现本土化,则必须与中国传统的优秀的法律习惯相融合 ,这样才可能推动中国法律的近代化。
不难看出,清末法制改革的法律近代化之路并没有走好。对如何引进处理外来法律以如何对待法律本土资源的问题没有处理恰到好处,更没有处理好二者之间的关系。可以说,作为中国法律近代化的起点,清末法制改革是步履维艰,历经坎坷。里面有许多经验教训对我们今天的社会主义法制建设都是有现实意义的。

参考文献
《中国法律的传统与近代化转型》——张晋藩
《中国法制走向现代化的思考》——张晋藩
《法治及其本土资源》——苏力
《近代西方法学的输入与维新派的法理论体系》——马小红