近年来，出卖亲生子女的行为屡屡发生，关于此类行为的定性争议不断。目前，处理此类案件的主要依据是2010年3月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》的规定:“以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处。”“不是出于非法获利，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量‘营养费’、‘感谢费’的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处”。依此规定，出卖亲生子女的行为可能构成拐卖妇女、儿童罪或遗弃罪，区分的关键是“是否以非法获利为目的”。但这一规定，无论在理论上还是实践中都存在一些问题，影响了对出卖亲生子女行为的公正评价和处理。

从理论上讲，首先，我国刑法第240条规定:“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。”将出卖亲生子女归于拐卖妇女、儿童罪，是认为出卖亲生子女属于上述所列行为中的“贩卖”行为。然而，“贩卖”的含义是“买后再卖”，将“生育后出卖”定性为“贩卖”难脱扩大解释之嫌。其次，拐卖儿童与出卖亲生子女虽然侵害的都是儿童的身体自由和人格尊严权。但拐卖儿童的行为同时还破坏了父母与子女的亲情关系及父母的监护权。在拐卖行为中，作为被拐卖子女的父母往往也是受害人，而在出卖亲生子女的行为中父亲或母亲则成了侵害人。将两种性质上存在如此大差别的行为界定为同一种性质的犯罪，不仅理论上缺乏依据，也难以被大众所接受。再次，就遗弃罪而言，遗弃罪是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。遗弃的行为往往给被害人的生命、健康造成威胁。其行为的主要表现是拒不履行扶养义务。出卖亲生子女的行为也有一定程度的拒不履行扶养义务的内容，但“遗弃”却无法涵盖“出卖获利”行为。此外，出卖亲生子女更多地表现为一种转让扶养义务的性质。因此，无论是拐卖妇女、儿童罪，还是遗弃罪均不能准确界定出卖亲生子女的行为。

从实践中看，首先，出卖亲生子女相对于典型的拐卖儿童行为，其社会危险性要小很多，但拐卖妇女、儿童罪的法定刑起点就是五年以上有期徒刑。出卖亲生子女一旦被确定为拐卖妇女、儿童罪就要被处以五年以上有期徒刑，这显然有违罪刑相适应原则，也与民众朴素的公正观念相冲突。正是基于这一考虑，实践中往往对出卖亲生子女构成拐卖妇女、儿童罪的行为，在五年以下量刑。但这样的处罚在没有法定减轻情节的情况下，又违反了罪刑法定原则。同时，各地司法机关对于出卖亲生子女收取多大数额的钱财才算非法获利，掌握标准不一，在量刑上差别也很大，影响了司法公正。其次，依据现行规定，区分出卖亲生子女的行为是拐卖妇女、儿童罪还是遗弃罪，关键看其行为是以非法获利为目的，还是拒不履行扶养义务。然而，出卖亲生子女行为本身就包括非法获利和拒不履行扶养义务双重内容，实践中很难区分哪一个更明显。

综上所述，笔者认为，出卖亲生子女的行为，无论其侵犯的客体还是客观行为表现都有其独立的特点，因此应单独予以评价，具体可在刑法第240条增加一款:“以非法获利为目的，出卖亲生子女的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;情节恶劣的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”

(作者单位:河北省邯郸市人民检察院、河北省广平县人民检察院)
最高人民法院


最高人民法院关于买卖房屋等问题的复函

1962年12月22日，最高人民法院


新疆维吾尔自治区高级人民法院：
你院8月27日〔62〕院办字第172号关于当前财产纠纷中几个政策问题的请示已收阅，现将我们的意见复告如下：
一、你们提出的一、二两个问题，党的八届十中全会通过的农村人民公社工作条例修正草案都有明确规定。关于买卖房屋的问题，条例第四十五条作了规定；关于宅基、自留地、自留果园和小片林木地能否买卖的问题，条例第二十一条作了规定；另外，在你们对买卖房屋问题提出的意见中涉及到的一个问题，即生产队对于公益金应如何使用的问题，条例第三十六条也作了规定。我们认为，各级人民法院认真地学习中央制定的这个条例，按照条例规定办事，就能够把有关土地、房屋等民事案件处理好。你们在学习这个条例时，如果对于某些条文在领会上有不明确的地方，需要请求解释；或者根据当地具体情况，认为还需要作某些补充时，可以请示区党委。
二、你们提出的第三个问题，即社员要求退社单干的问题，不属于司法业务范围，应由党政机关来处理。人民法院发现这类问题，应当及时向党委反映情况。如果发现敌人乘机进行的破坏活动，经过公安部门侦察完毕，检察院提起公诉后，应及时地依法予以惩处；对于其他破坏集体经济且已构成犯罪的人，也应依法进行适当处理，以维护人民公社集体所有制，保障农业生产的顺利发展。
三、今后，你们在审判工作执行党的方针、政策方面遇到的新问题（包括下级法院向你们提出的这类问题的请示），应即时向区党委请示。有关司法业务而无明文规定的问题，也请你们和有关部门共同研究，请示区党委；如果区党委认为仍需由你院向我院征求意见时，则请将你院对该问题的意见和区党委的指示一并告知我们，以便我们研究处理。