近年来，互联网等信息网络迅速发展并广泛普及，给人们学习、工作和生活等各方面都带来了很大便利；与此同时，网络侵权行为也越来越多。如何追究网络侵权责任，日益成为人们关心的热点问题。2009年12月26日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议审议通过了《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法），其中第三十六条是对于网络侵权责任的专条规定，是我国首次在民事基本法中对于网络环境下侵权责任设定的专门性规范；该条第一款规范的是网络用户、网络服务提供者的直接侵权行为，第二、三款规范的是网络服务提供者承担共同侵权责任的特殊情况。2012年12月17日，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2012〕20号，以下简称司法解释）发布，该司法解释以著作权法的相关规定为基础，结合侵权责任法、信息网络传播权保护条例等法律、行政法规，将信息网络传播行为划分为作品等内容提供行为和网络服务提供行为，在此基础上规定了直接侵权与间接侵权，重点规定了网络服务提供行为的责任形态、归责原则和责任要件以及实践中需要规定的其他情形。
对于网络用户利用网络实施侵权行为时，网络服务提供者在何种情况下需要与网络用户承担连带责任即共同侵权责任，侵权责任法和司法解释均采取了过错归责原则。但在过错认定上，司法解释对于网络服务提供者的主观注意程度由侵权责任法的要求“知道”情形进一步扩展到包括要求“明知”或“应知”情形，对网络服务提供者课以更为严重的法律责任。下面予以具体分析：

一、侵权责任法关于“共同侵权责任”规定中网络服务提供者的主观状态

侵权责任法第三十六条第三款规定，“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。如何理解其中“知道”这一概念的含义，一直以来，理论界和实务界都存在较大的意见分歧。有的意见认为，该款中的“知道”一词仅指“明知”；有的意见认为，该款中的“知道”应当包括“已知”和“应知”，在确定该款规定的网络服务提供者的连带责任时，要将应当知道包括在内；有的意见认为，该款中的“知道”应当包括推定知道。笔者认为，上述理解均不符合立法原意。

1、不宜将“知道”解释为仅包括“明知”

经查阅侵权责任法制定过程中的历次稿子，笔者发现，在侵权责任法起草过程中，长期使用的是“明知”一词, 2002年底提请全国人大常委会初审的《中华人民共和国民法（草案）》第八编“侵权责任法”第六十四条以及2008年底提请全国人大常委会二次审议的草案第三十四条中，也都使用“明知”一词；直到第三次审议稿才改为“知道”。如果将“知道”仅指明知，最终审议通过的法律文本中没有必要特意把“明知”改为“知道”。

2、不宜将“知道”解释为包括“应知”

如果认为网络服务提供者对利用网络实施侵权行为负有“应知”的义务，就会要求其负担对网络行为承担事先审查义务。这一要求是非常严格的，实际上也是做不到的。而且，由于“应知”是较为严格的责任构成要件，法律在规定包括“应知”的时候，通常都作出明确规定。如我国《民法通则》第一百三十七条规定，“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”，又如《民事诉讼法（2012年修订）》第二百零五条规定，“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。”其中即明确规定了“应当知道”。在法律条文没有规定包括“应知”的时候，“知道”一词不应当解释为包括“应知”。

3、不宜将“知道”解释为“推定知道”

因为推定是不需要充分证据的，而是根据一些条件而推定。尽管“推定知道”会比“应当知道”宽容一些，但仍然会对网络服务提供者课以较为严格的法律责任。
基于上述，笔者认为，侵权责任法第三十六条第三款中规定的“知道”应当是“已经知道”即“已知”，是指网络服务提供者“已经知道”侵权行为的存在。“已知”与“明知”是有区别的，“明知”应当是能够证明行为人明确知道，是故意而为之；“已知”仅需能够证明行为人只是已经知道了而已，并不是执意而为之，在主观心理上基本属于放任的状态。因而，“知道”一词仅要求提供证据证明行为人“已经知道”侵权行为存在，而并不要求证明行为人执意追求侵权后果的发生。可见，侵权责任法第三十六条第三款的措辞是非常慎重的。“知道”一词的含义，更接近于“明知”的含义，同“推定知道”的含义距离稍远，但显然不包括“应知”或者“应当知道”在内。实践中，具有以下情形之一的，可以认定网络服务提供者属于“已经知道”：一是网络服务提供者对被指控的侵权内容主动进行选择、整理和分类；二是被指控的侵权行为的内容明显违法，并置于首页或其他可为服务提供者明显可见的位置。

二、司法解释关于“共同侵权责任”规定中网络服务提供者的主观状态

司法解释第八条第一款规定，“人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。”换言之，人民法院在确定网络服务提供者对于网络用户侵害信息网络传播权行为是否承担教唆、帮助侵权责任即共同侵权责任时，根据其是否具有过错来认定，该过错主观状态包括包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的“明知”或者“应知”。对于“明知”，司法解释第十三条规定，“网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为”；对于“应知”，司法解释第十二条规定，“有下列情形之一的，人民法院可以根据案件具体情况，认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权：（一）将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的；（二）对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的；（三）其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供，仍未采取合理措施的情形。”
对于司法解释上述“明知”与“应知”的内涵与外延的界定，笔者不作任何评论，但依文义解释，在承担共同侵权责任时，对于网络服务提供者主观过错状态，侵权责任法要求为“知道”，而不应解释为“明知”或“应知”，司法解释将这一要件扩展到“明知”和“应知”，应该说是加重了网络服务提供者的法律责任，有利于网络著作权的保护；但从司法解释的功能和定位来看，这一做法似有脱离法律条文、创制法律规范之嫌。

作者，法学博士，北京市博金律师事务所专职律师，13810112545

广东省人大常委会


广东省技术市场管理规定
广东省人大常委会


（1986年7月30日广东省第六届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过 1986年8月10日公布 1986年10月1日起施行）


第一条 为繁荣我省技术贸易，加强技术市场管理，以促进科学技术成果、专门知识迅速地应用于物质生产，使科学技术更好地为经济建设服务，根据国家有关法律、法规，结合我省情况，制定本规定。
第二条 科研、教育等事业单位、社会团体、工矿企业和个人均可参加技术商品交易活动，不受地区、部门、隶属关系和经济形式的限制。
第三条 技术交易活动应遵循平等、自愿、有偿、诚实信用和协商一致的原则。
第四条 技术市场是社会主义统一市场的重要组成部分。我省技术市场的经营范围主要包括技术转让、技术开发、技术咨询、技术服务、技术培训、技术承包、技术入股和各种科研生产横向联合等。
技术市场的经营可采取多种形式：设立常设的经营技术商品单位、举办技术交易集市、买卖双方直接进行技术交易活动等。
第五条 各级科学技术委员会（以下简称科委）是同级人民政府管理技术市场的工作机构，负责组织和监督本规定的实施。
第六条 技术市场的技术商品应是有助于开发新型产品、提高产品质量、降低产品成本、改善经营管理、提高经济效益等的技术。
转让涉及国家安全或重大经济利益需要保密的技术，应当按照国务院《科学技术保密条例》办理。
违反国家法律和政策规定，或危害社会公共利益的技术不得进行交易。
第七条 技术转让受法律保护，其权益按照《国务院关于技术转让的暂行规定》第四条规定办理。
获得专利权的技术，应当按照《中华人民共和国专利法》的规定办理。
第八条 技术商品的价格，实行市场调节，由交易双方协商议定。可以一次总算，可以按照该项技术实施后新增销售额或利润的一定比例提成，也可以按照双方商定的其它办法计算。
第九条 技术交易各方应依法签订书面合同。在合同中除规定技术的内容和范围、有关技术指标、实施计划、预期经济效益、双方应承担的义务、付款金额、方式和期限、违约责任等内容外，还必须明确下列内容：
（1）是否要求互相告知该项技术后续改进的详细内容；
（2）该项技术是否允许转让第三方；
（3）转让技术的验收标准和验收方式；
（4）是否要求预付入门费；
在签订合同前，出让方应提供拥有该项技术权益和技术能力的证明文件；受让方应提供应用该项技术的能力和资金的证明文件。
第十条 技术交易合同实行自愿鉴证或公证的原则。技术交易各方签订技术合同后，应到当地科委或其委托的机构进行登记。经登记方可享受信贷、减免税等优惠。
第十一条 技术商品的出让方应向受让方提供按合同规定的实施该项技术的全部技术资料，并承担合同规定的义务，使受让方在预定时间内达到合同规定的技术指标。
出让方按合同规定向受让方收取技术转让费、技术服务费。
第十二条 技术商品的受让方应按合同规定向出让方支付技术转让费、技术服务费，并认真组织实现受让技术的指标。但由于出让方的原因，在预定时间内未能达到合同规定的技术指标的，受让方有权按合同规定要求出让方赔偿经济损失。
第十三条 技术交易的中介方要承担提供信息、评价技术、协调签订技术交易合同的义务，并督促当事人履行合同，参与调解技术交易纠纷。
中介方在技术交易成交后有权获得合理报酬。
第十四条 科技人员在完成本职工作和不侵犯本单位技术权益、经济利益的前提下，可从事业余技术工作和咨询服务，收入归己；利用本单位技术成果、内部技术资料的，应经本单位同意，并上交部分收入；使用了本单位器材、设备的，应当按照事先同本单位达成的协议，支付使用费
。
第十五条 对从事技术交易和开发新型产品所获得的收入，在税收上给予优惠，具体办法按国家有关部门和省的有关规定办理。
个人从事技术交易的收入，除按规定缴纳个人所得税外，均为合法收入。
第十六条 银行可运用多种信贷形式（建立技术市场发展基金，按年度拨出技术交易贷款指标等）参与、支持技术交易活动。
第十七条 设立常设的经营技术商品单位，应有固定场所、资金和相应的专业科技人员，经当地科委审查同意后，到当地工商行政管理部门申请登记，领取营业执照。
第十八条 专门经营技术商品的个人，需持所在单位或乡（镇）人民政府、街道办事处的证明，由当地科委审查同意后，到当地工商行政管理部门申请登记，领取营业执照。
第十九条 举办技术交易集市，由主办单位向其业务主管部门申请批准后，报当地科委备案。
第二十条 技术交易合同发生纠纷，由当事人协商解决。协商达成协议的，当事人应当履行；协商不成时，任何一方均可向国家规定的合同管理机关申请调解或仲裁，也可以直接向人民法院起诉。当事人对仲裁不服的，可在收到仲裁决定书之日起十五天内，向人民法院起诉；期满不起
诉的，裁决即具有法律效力。
第二十一条 对开拓技术市场、繁荣技术贸易做出贡献的单位或个人，由科委给予表扬或奖励，并作为对干部、科技人员考核、晋升的依据。
第二十二条 技术转让、技术开发、技术咨询、技术服务单位，应从留用的净收入中提取一定比例的金额作为奖励费用。此项费用不计入本单位的奖金总额。
此项奖励费用分别由课题负责人或技术咨询、技术服务项目负责人主持分配，本单位和其它部门不得干预。
此项奖励费用专门用于奖励研究、开发该项课题、项目有贡献的科技人员及有关人员。对有特殊贡献的科技人员应予优厚的奖励。
第二十三条 凡有下列行为之一者，分别由当地科委、工商行政管理机关或行政主管部门给予经济制裁、行政处分：
（1）剽窃他人技术成果，侵犯他人技术权益者；
（2）弄虚作假、欺诈对方，造成经济损失者；
（3）常设的经营技术商品单位和专门经营技术商品的个人，未领取营业执照，擅自经营技术商品交易者；
（4）出售、转让技术，违反国家法律、政策规定或危害社会公共利益者。
触犯刑律的，应依法移送司法机关处理。
第二十四条 经济制裁的罚款，由当地工商行政管理机关执行。罚款限额在人民币三千元以下。罚款上交当地财政部门，按国家规定处理。
对罚款不服的单位和个人，可在接到罚款通知书十五天内，向上一级工商行政管理机关申请复议。对复议决定不服的，可在接到复议决定通知书之日起十五天内，向人民法院起诉。
第二十五条 在我省设立的中外合资、中外合作、外资经营技术商品单位，适用本规定。
第二十六条 本规定自1986年10月1日起施行。



1986年8月10日