论抵押登记请求权
—兼析不动产抵押合同的生效条件
山东德衡律师事务所 张延岭
一、抵押登记请求权的概念及我国法律的有关规定
抵押登记请求权是指登记权利人（一般指抵押权人）对于登记义务人（一般指抵押人）所享有的要求其协助进行抵押登记的权利。抵押登记应由双方当事人共同配合进行，任何一方拒绝进行登记，登记过程就不可能完成，也就不可能达到抵押登记的效果。为使登记制度得以顺利实施和保护当事人的利益，法律应在当事人之间设置一定的权利义务，登记请求权便由此而生。
我国《担保法》规定，对于以其它财产设定抵押的，抵押合同自签订之日生效；对于以城市房地产等不动产作抵押的，抵押合同自登记之日起生效。《担保法》第41条又规定：“当事人以本法第42 条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”由此可见，我国是将登记视为不动产抵押合同的生效条件，即在未经登记之前，抵押合同并未生效。但是，若双方签订不动产抵押合同后，债务人拒不协助办理抵押登记，抵押合同尚未生效，债权人如何进一步维护自己的权益呢？可否行使抵押登记请求权呢?
我国《担保法》司法解释第56条又规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”可见，我国法律认为，未经登记，抵押合同不生效，一方未办理登记手续，并非违反合同义务，且不负违约责任，但应当承担损害赔偿责任，赔偿的法律基础则为对诚实信用原则的违背。王利明在其著述《试论我国不动产登记制度的完善》中对此这样阐述：“……违反了依诚实信用原则而产生的义务，从而应当承担缔约上的过失责任，而不是合同责任。”可见，依据我国法律规定，债务人拒不协助办理不动产抵押登记，作为债权人只能要求对方承担赔偿责任。债权人若想要求继续办理抵押登记，还缺乏法律的明确支持。
二、关于适用我国法律行使抵押登记请求权的探析
笔者认为，在抵押合同不经登记即可生效的场合，若双方自愿约定办理登记，则登记请求权便基于合同约定而产生，对此，应毋庸置疑；但对于法律规定非经登记抵押合同不能生效的情况下，登记请求权是否存在？其存在的法律基础又是什么呢？如何解决我国目前的司法困境呢？
笔者认为，有以下三种途径可解决上述司法应用中的困难。
1、未经登记，不动产抵押合同不生效，但关于双方进行登记的约定条款独立有效。主要指不动产抵押合同中约定有登记条款，但实际尚未进行登记的情形。此种情况下，虽抵押合同不生效，但关于进行登记的条款独立生效。合同与合同的生效条件是不同的，是相对独立的；合同的生效与合同生效条件的生效，应严格分开。抵押合同因尚未登记，尚未生效，但关于该合同应登记才能生效的约定确是有效的，否则，抵押合同如何产生效力？双方签订抵押合同的目的又如何实现？此外，即使合同未约定登记，因法律规定非经登记不能生效，应视为抵押合同中已自然包括登记约定，当事人当然亦可行使合同请求权。
2、未经登记，抵押合同虽未生效，但可根据法律规定赋予的法定权利依法行使登记请求权。不论抵押合同是否约定进行登记，根据法律规定，虽然抵押合同未曾生效，但当事人之间已产生一定的权利与义务，抵押权人具有请求抵押人协助抵押登记的权利，抵押权人负有协助抵押权人办理登记的义务。此登记请求权，基于法律规定而生，而非合同义务。即不论合同中有无约定，抵押权人皆可依法行使。我国《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42 条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记。”据此规定，结合诚信原则，应可行使法定登记请求权。
3、未经登记,只能导致抵押权不成立,但抵押合同已经生效，债权人可依据抵押合同行使抵押登记请求权。登记仅为抵押权成立的要件，而非抵押合同的生效条件。我国担保法将登记定为抵押合同的生效条件，未严格区分抵押合同的生效与抵押权的成立，应立法修正。
三、关于立法修正不动产抵押合同的生效条件从而明确赋予当事人抵押登记请求权的思考
笔者认为,上述第一、二种观点皆有道理,亦可在司法实践中采用。但要从根本上解决问题，宜采纳第三种观点。下面试对此浅析。
首先，应该正确认识抵押权的本质。抵押权实为一种权利，指债权人在债务人不履行债务时，债权人依法或依约定而享有的以抵押物价值优先受偿的权利。关于抵押权的性质，究竟为物权，抑或债权，理论上存在不同认识，但一般对其物权性是肯定的。主要理由为其具备物权的法定性、追及性、对世性等特点。
其次，应该充分认识抵押合同的法律性质。我国《民法通则》第八十五条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”我国《合同法》第二条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”由此可见，抵押合同是抵押人与抵押权人之间设立抵押权利义务关系的协议，属于债权行为，仅为设定取得抵押权的一种方式。
第三，应该正确理解抵押登记的法律意义。众知，登记是物权变动的公示方式，物权的得失变更不经登记不发生效力。抵押登记是抵押权的公示方式，抵押权的对世效力即来源于登记。而抵押合同是当事人双方设立抵押权的合意，它是双方间的行为，是不产生对世效力的。因此，从抵押登记的法律价值看，在抵押登记主义条件下，抵押登记应是对抵押权利的公示，实为物权登记，而非抵押合同登记。我国《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42 条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”从该条款的文意看，此处的“登记”，实指抵押物或抵押权的登记，而非抵押合同的登记。
此外，还应严格区分抵押登记行为和抵押登记合意行为。对于必须登记才能生效的抵押，双方达成的登记合意是有效的，不登记只能导致抵押权的未能设定，但不能以此否定登记合意的效力。

综上，笔者认为，抵押合同仅具有债权行为的性质，抵押登记则是物权行为。当事人之间存在抵押合同，仅能产生债权人对抵押人的登记请求权，而不能直接产生抵押权，抵押合同的生效与抵押权的成立应严格区分。抵押合同生效是指在当事人之间产生约束力，抵押权的生效则意味着物权对世效力的产生；抵押合同的生效并不当然意味着抵押权的成立，登记才可产生抵押权的设定。因此，在抵押登记主义条件下，登记应为抵押权成立的条件，而不应为抵押合同的生效条件，抵押合同则应自签订之日起生效。
反观我国《担保法》第41条规定，该规定认为，对于以法律规定必须进行登记的财产签订的抵押合同，抵押合同自登记之日起生效。该规定势必将抵押登记请求权的行使置于非常尴尬的境地，不能有效的保护债权人的利益，使双方设立抵押合同的意思难于实现。因此，未来立法应将抵押合同的生效与抵押权的成立分割开来，并对登记请求权明确规定。

全国妇联


妇字〔2004〕12号

全国妇联学习贯彻《中共中央国务院关于进一步加强和改进未成年人思想道德建设的若干意见》的意见

最近，中央下发了《中共中央国务院关于进一步加强和改进未成年人思想道德建设的若干意见》（以下简称《意见》），对深入贯彻党的十六大精神，进一步加强和改进未成年人思想道德建设作出了重要部署。为了认真贯彻落实《意见》精神，全国妇联研究制定如下意见。
一、认真学习，深刻领会，把思想和行动统一到中央精神上来 
未成年人是祖国未来的建设者，是中国特色社会主义事业的接班人。加强和改进未成年人思想道德建设，是一项重大而紧迫的战略任务，是事关我们党、国家和民族前途命运，事关我国改革开放和现代化建设全局的一件大事。在我国进入全面建设小康社会、加快推进社会主义现代化的新的发展阶段，党中央、国务院及时下发《意见》，充分体现了以胡锦涛同志为总书记的党中央对未成年人的高度重视和亲切关怀，对于进一步加强和改进未成年人思想道德建设，培养和造就千千万万具有高尚思想品质和良好道德修养的接班人，确保党和国家的事业后继有人，具有重大的现实意义和深远的历史意义。《意见》以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深刻分析了我国未成年人思想道德建设面临的形势，明确提出了加强和改进未成年人思想道德建设的指导思想、基本原则、主要任务和重大政策措施，是新时期指导未成年人思想道德建设的行动纲领，也是指导妇联工作的重要指针。各级妇联组织一定要认真学习、深刻领会、准确把握《意见》精神，从确保党的事业后继有人和社会主义事业兴旺发达的战略高度，从全面建设小康社会和实现中华民族伟大复兴的全局高度，从树立和落实科学发展观，坚持以人为本，执政为民的高度，充分认识加强和改进未成年人思想道德建设的极端重要性，进一步增强做好未成年人思想道德建设工作的政治责任感、历史使命感和现实紧迫感，真正把思想和行动统一到中央精神上来，自觉用中央精神指导和推进妇联工作。
《意见》特别提出要“重视和发展家庭教育”，强调“家庭教育在未成年人思想道德建设中具有特殊重要的作用”，要求各级妇联组织“切实担负起指导和推进家庭教育的责任”。这充分体现了党中央、国务院对家庭教育的高度重视，体现了对妇联开展家庭教育工作的充分肯定和高度信任，为妇联工作指明了方向、提出了新的更高的要求，也为妇联工作提供了新的难得的发展机遇。各级妇联组织要按照《意见》精神，责无旁贷地担当起这一光荣而重大的政治任务，在已有工作的基础上总结经验、与时俱进、开拓创新，努力把妇联工作特别是家庭教育工作提高到新水平，为促进未成年人的健康成长作出新的更大的贡献。
二、加强领导，明确任务，把中央交给妇联的各项工作落到实处
各级妇联组织要把贯彻《意见》精神、促进未成年人思想道德建设作为参与精神文明建设的重要内容，摆上妇联工作更加突出的位置，纳入妇联工作的全局和重要议事日程。要切实加强领导，理清思路，找准定位，把指导和推进家庭教育工作作为妇联儿童工作的重点，把促进家庭道德教育作为家庭教育工作的重点。进一步明确妇联开展家庭教育工作的主要对象是家长，特别是母亲；主要任务是帮助家长提高素质，更新家庭教育观念；主要领域是面向家庭、面向社区。要根据中央文明委确定的《意见》目标责任分工，结合本部门、本单位的实际，制定具体的工作计划和落实措施，进一步分解任务，明确分工，加强督查，以求真务实的精神一级抓一级，层层抓落实，确保各项目标任务落实到位。要把指导和推进家庭教育工作与妇联的各项业务工作有机结合，围绕《意见》的贯彻实施，儿童、宣传、权益、研究等各个部门和单位都要找准位置，各司其职，发挥各自优势，发挥应有作用，同时也要密切配合，齐心协力，形成合力。要加强资源整合，进一步完善机构，充实力量，创造条件，使家庭教育工作始终有人抓、有人管、有人落实。要在牵头家庭教育的同时，配合学校教育，参与社会教育，使学校教育、家庭教育和社会教育紧密结合、相互促进。全国妇联将联合有关部门组织开展《全国家庭教育工作“十五”计划》的检查评估工作，重点检查学习贯彻《意见》精神、加强家庭道德教育工作的情况。
三、加强调查研究和政策理论研究，为指导和推进家庭教育提供科学依据
深入调查研究是做好一切工作的基础。各级妇联组织要更加重视调查研究工作，深入了解当前家庭教育的现状以及存在的突出矛盾和问题，积极探索家庭教育的新趋势、新规律，使家庭教育工作更具有针对性、科学性和有效性。认真总结多年来妇联开展家庭教育工作的丰富实践，重视对基本经验的梳理和典型的推广，因地制宜加强宏观分类指导。认真研究和推动落实国家有关政策，有针对性地提出建议，争取相关部门对家庭教育工作的政策支持，为指导和推进家庭教育提供政策服务。要重视加强各级家庭教育学会（研究会）的建设，充分发挥它们的作用，依靠专家学者积极组织家庭教育理论与实践的课题研究，重点对家庭道德教育、家庭教育规律、家庭教育法制建设、流动人口子女家庭教育等课题进行研究，并通过建设全国家庭教育实验研究基地开展应用型研究，为指导和推进家庭教育提供理论支持。今年将适时召开全国家庭道德建设理论研讨会和家庭教育工作座谈会，进一步贯彻落实《意见》精神。
四、以“三优”工程为龙头，促进家庭教育知识的传播与实践 
历时14年的“优生优育优教”工程作为妇联宣传普及家庭教育知识的传统项目和有效载体，已产生广泛的社会影响，形成了自身的特色与品牌。要以“优教”为重点，以“学做合格父母，培养合格人才”为主题，继续深入开展“优生优育优教”知识传播与实践活动，上下联动，在全国推出一批家庭道德教育丛书，培训一批家庭教育工作骨干，组建一批家庭教育讲师团，树立一批“科学育儿、为国教子、以德育人”的好家长，表彰一批家庭教育工作先进集体，命名一批家庭教育工作示范县(市、区)。各地妇联要因地制宜，运用各种有效形式和活动载体，广泛宣传先进的家庭教育理念，普及科学的家庭教育知识和方法，推广家庭教育的成功实践和经验，继续组织好“更新家庭教育观念报告团”和家庭教育讲师团的巡回演讲。要发挥好妇联的品牌优势和联系家庭的工作优势，更加富有成效地开展五好文明家庭创建、春蕾计划、安康计划、青少年爱国主义读书教育、“心中有祖国、心中有他人”等传统活动项目，在继承的基础上创新发展，使之更加贴近未成年人思想道德建设的主题和实际需要。要抓住“六一”儿童节、“公民道德宣传日”等重要节庆日的契机，集中开展思想道德主题宣传教育活动，扩大儿童思想道德建设的社会影响力。全国妇联将每年9月定为“家庭道德教育宣传实践月”。妇联所属报刊、出版、网络等各类宣传阵地，都要增强社会责任感，唱响主旋律，传播有益于儿童健康成长的先进文化思想，开设和办好家庭教育专栏，凸现家庭道德教育的主题，为家长和儿童提供更多更好的精神食粮。要主动加强与主流媒体的联系与合作，扩大家庭道德教育宣传阵地，特别要运用好广播电台、电视台少儿频道，使先进的家庭教育理念走进千家万户。今年将以“心系祖国，健康成长”为主题，开展第十二届青少年爱国主义读书教育活动。
五、以实施“中国小公民道德建设计划”为载体，广泛开展儿童道德实践活动
由全国妇联与有关部委共同发起的“中国小公民道德建设计划”是引导和帮助儿童加强道德修养、提高自身素质的重要实践活动，在推进儿童思想道德建设中发挥了积极作用，取得了良好成效，必须坚持不懈地抓下去。各级妇联组织要按照《意见》提出的“实践育人”的要求，根据《中国小公民道德建设行动指导意见（2003-2008年）》的部署，以推进小公民道德建设进家庭为重点，以亲子互动为特色，以家庭、社区和校外活动场所为主阵地，深化小公民道德建设“四进”行动。要充分利用家长学校、社区家庭教育咨询站等渠道，帮助家长更新家庭教育观念，重视子女思想道德教育，支持子女参与道德实践活动，为孩子实践“五小”行动提供机会和条件；同时注重提高自身素质，以良好的思想道德修养为子女作表率，与子女互学互动，在共同参与中获得提高。要运用儿童教育活动阵地，依托家庭、学校、社会三位一体的教育活动网络，精心设计和组织各类内容丰富、形式新颖的儿童道德实践活动，注重开发亲子互动的活动项目和各类家长培训项目，更好地发挥在促进儿童思想道德建设中的引导、示范和辐射作用。今年将组织全国小公民道德建设成果展示，并命名一批小公民道德建设实践基地。
六、加强对家长学校的规范管理，促进家庭教育水平的提高 
家长学校是传播家庭教育知识、实施家庭教育指导的重要阵地。各级妇联组织要进一步做好对家长学校的指导和服务，通过家长学校开展多种形式的家庭教育讲座和培训，帮助家长树立正确的儿童观、亲子观和成才观，掌握科学的家庭教育知识和方法，实现从“自然父母”到“合格父母”的提高。联合教育部门积极推进家长学校的建设和发展，从师资队伍、教学质量、硬件设施、工作效果等方面，加强对现有家长学校的科学指导和规范管理，将家长的受训面和受益率作为考核家长学校的重要指标。全国妇联将联合有关部门修订《全国家长学校工作指导意见（试行）》和《家长教育行为规范（试行）》，组织编写《家长学校教学指导纲要》，推荐一批家长学校工作指导用书，命名一批全国示范家长学校，促进家长学校走向科学化、规范化、制度化。充分挖掘社会教育资源，进一步拓宽办学渠道，因地制宜扩大各类家长学校的数量和规模，推动创建灵活多样的家庭教育组织形式，如网络家长学校、广播电视家长学校、社区家长学校、双休日家长学校、亲子学苑、家庭教育咨询站等。要特别重视流动人口家庭的子女教育问题，协助有关部门积极创建流动人口家长学校，为他们提供指导和帮助。全国妇联将积极筹建全国家长学校指导中心和中国家庭教育网校。
七、推进儿童活动阵地建设，更好地发挥实践育人的功能
妇联儿童活动中心和自办托幼园所是妇联开展儿童工作的重要依托。各级妇联组织要高度重视并切实加强对所属儿童活动阵地的建设和管理。儿童活动中心要坚持正确的育人方向，坚持面向儿童、服务儿童的宗旨，突出德育重点，深入开展寓教于乐、丰富多彩的教育、科技、文化、艺术、体育等活动，提高活动质量，注重活动效果，发挥好对儿童的教育引导功能，为全面推进儿童思想道德建设探索新路。要按照市场经济的发展要求，深化内部改革，探索企业化管理，增强自身发展活力，不断提高社会服务水平，努力实现社会效益和经济效益的统一。各地妇联要按照《意见》精神和中国儿童发展纲要的要求，抓住当前有利时机，积极推动政府将儿童活动中心建设纳入当地经济社会发展总体规划，扩大多元投资渠道，大力推进儿童活动中心建设，努力普及市、县两级儿童活动中心，力争在“十五”期间使儿童活动中心的基础设施有明显改善。要认真做好儿童活动中心的规范管理、检查评估和清理整顿工作，对名不副实的要限期改正，被挤压、挪用、租借的要限期退还。妇联自办托幼园所要进一步增强实力，扩展功能，强化服务，提高水平，办出效益。全国妇联将制定并下发《妇联系统儿童活动中心管理办法》和《妇联系统托幼园所管理办法》，并命名一批全国示范儿童活动中心和全国示范托幼园所。
八、维护儿童合法权益，优化儿童健康成长的社会环境
切实维护好儿童合法权益是促进儿童健康成长的重要保障。各级妇联组织要进一步加强源头参与，关注和推动解决儿童健康权、人身权、受教育权以及家庭保护中存在的突出问题，尤其是女童、流动人口子女、下岗失业人员子女、单亲特困家庭子女、残疾儿童和孤儿的权益保护问题，在调查研究的基础上，积极参与《未成年人保护法》等有关法律的修改，参与执法检查，促进各项保护儿童权益的法律、法规和政策的实施，不断优化儿童生存、保护和发展的法制环境。充分发挥社会化协调机制、法律服务机构和妇联五级信访网络的作用，整合社会资源，拓展投诉渠道，帮助儿童依法维护自身权益；推动查处侵害儿童权益的事件，对重大典型案件进行重点督办。加强对保护儿童有关法律法规的宣传，推动有关部门重视解决危害儿童健康成长的社会问题，努力营造全社会爱护儿童的良好氛围。积极配合有关部门抓好对网吧的专项整治，为家长监管子女在家庭中的上网行为提供有效服务。
九、整合社会资源，发展壮大队伍，形成有利于指导和推动家庭教育的合力
重视和发展家庭教育，是加强和改进未成年人思想道德建设的重要环节和系统工程，必须在党的领导下，依靠政府部门的重视支持，形成全社会齐抓共管、共同推进的工作局面。妇联要充分发挥国务院妇女儿童工作委员会办公室和各地妇儿工委办公室设在妇联的优势，主动协调，推动各成员单位尤其是政府职能部门落实中国儿童发展纲要和各地儿童发展规划的目标责任制，把家庭教育工作特别是家庭道德教育工作纳入纲要和规划的评估体系，加强监督、检查和评估，为儿童的健康成长创造良好的环境。要发挥妇联系统五级工作网络的优势，广泛团结和组织社会力量，积极推动家庭教育的理论研究、工作指导和社会服务体系建设，发展壮大从事家庭教育研究、指导和服务工作的专家队伍、讲师团队伍、宣传工作队伍、专职工作者队伍和社区志愿者队伍，支持他们为家庭教育工作贡献力量。根据家庭教育工作的发展需要，妇联要进一步加大与有关部门的协调力度，推动建立家庭教育工作协调领导机构，努力形成党委领导、政府支持、妇联牵头、部门配合、社会参与，共同指导和推进家庭教育的社会化、开放式工作格局。

全 国 妇 联
2004年4月2日