外商投资商业领域管理办法
商务部
商务部令2004年第8号
《外商投资商业领域管理办法》已于2004年4月9日经中华人民共和国商务部第6次部务会议审议通过，现予以公布，自2004年6月1日起施行。
部 长 薄熙来
二○○四年四月十六日
外商投资商业领域管理办法
第一条为进一步扩大对外开放，完善市场流通体系的建设，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》及《公司法》等法律、行政法规，制定本办法。
第二条外国公司、企业和其它经济组织或者个人（以下简称“外国投资者”）在中国境内设立外商投资商业企业，从事经营活动，遵守本办法。
第三条外商投资商业企业是指从事以下经营活动的外商投资企业：
（一）佣金代理：货物的销售代理商、经纪人或拍卖人或其他批发商通过收取费用在合同基础上对他人货物进行的销售及相关附属服务；
（二）批发：对零售商和工业、商业、机构等用户或其他批发商的货物销售及相关附属服务；
（三）零售：在固定地点或通过电视、电话、邮购、互联网络、自动售货机，对于供个人或团体消费使用的货物的销售及相关附属服务；
（四）特许经营：为获取报酬或特许经营费通过签订合同授予他人使用其商标、商号、经营模式等。
外国公司、企业和其它经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事前款第（一）、（二）、（三）、（四）项所规定的经营活动。
第四条外商投资商业企业应遵守中华人民共和国法律、行政法规及相关规章，其正当经营活动及合法权益受中国法律的保护。
第五条国家商务主管部门依法对外商投资商业领域及外商投资商业企业的经营活动进行监督和管理。
第六条外商投资商业企业的外国投资者应有良好的信誉，无违反中国法律、行政法规及相关规章的行为。鼓励具有较强的经济实力、先进的商业经营管理经验和营销技术、广泛的国际销售网络的外国投资者举办外商投资商业企业。
第七条外商投资商业企业应当符合下列条件：
（一）最低注册资本符合《公司法》的有关规定。
（二）符合外商投资企业注册资本和投资总额的有关规定。
（三）外商投资商业企业的经营期限一般不超过30年，在中西部地区设立外商投资商业企业经营期限一般不超过40年。
第八条外商投资商业企业开设店铺应当符合以下条件：
（一）在申请设立商业企业的同时申请开设店铺的，应符合城市发展及城市商业发展的有关规定。
（二）已批准设立的外商投资商业企业申请增设店铺的，除符合第（一）项要求外，还应符合以下条件：
1、按时参加外商投资企业联合年检并年检合格；
2、企业的注册资本全部缴清。
第九条经批准，外商投资商业企业可以经营下列业务：
（一） 从事零售业务的外商投资商业企业：
1、商品零售；
2、自营商品进口；
3、采购国内产品出口；
4、其它相关配套业务。
（二）从事批发业务的外商投资商业企业：
1、商品批发；
2、佣金代理（拍卖除外）；
3、商品进出口；
4、其它相关配套业务。
外商投资商业企业可以授予他人以特许经营方式开设店铺。
外商投资商业企业经批准可以从事以上一种或几种销售业务，其经营的商品种类应在合同、章程有关经营范围的内容中注明。
第十条外商投资商业企业的设立与开设店铺，按照下列程序办理：
（一）外商投资商业企业的立项、可行性研究报告和企业设立一次性申报和核准。
（二）除本条第一款第（三）、（四）项另有规定外，拟设立外商投资商业企业的投资者、申请开设店铺的已设立的外商投资商业企业需向外商投资商业企业注册地的省级商务主管部门分别报送第十二条和第十三条所规定的申请文件。省级商务主管部门对报送文件进行初审后，自收到全部申请文件之日起一个月内上报商务部。商务部应自收到全部申请文件之日起三个月内作出是否批准的决定，对于批准设立的，颁发《外商投资企业批准证书》，对于不批准的，应说明原因。
商务部可以依照本办法授权省级商务主管部门审批上述申请。
（三）从事零售业务的外商投资商业企业在其所在地省级行政区域内开设店铺，如符合以下条件且经营范围不涉及电视、电话、邮购、互联网络、自动售货机销售及本办法第十七条、十八条所列商品的，由该省级商务主管部门在其审批权限内审批并报商务部备案。
1、单一店铺营业面积不超过3000平方米，且店铺数量不超过3家，其外国投资者通过设立的外商投资商业企业在中国开设同类店铺总数不超过30家；
2、单一店铺营业面积不超过300平方米，店铺数量不超过30家，其外国投资者通过设立的外商投资商业企业在中国开设同类店铺总数不超过300家。
（四）中外合资、合作商业企业的商标、商号所有者为内资企业、中国自然人，且中国投资者在外商投资商业企业中控股、该外商投资商业企业的经营范围不涉及本办法第十七、十八条所列商品的，其设立及开店申请由企业所在地省级商务主管部门在其审批权限内审批。如跨省开设店铺，还应征求拟开设店铺所在地省级商务主管部门的意见。
未经商务部授权，省级商务主管部门不得自行下放本条第一款第（三）、（四）项所规定的审批权。
第十一条投资者应当自收到批准证书之日起一个月内，凭《外商投资企业批准证书》，向工商行政管理机关办理登记手续。
第十二条申请设立外商投资商业企业，应当报送下列文件：
（一）申请书；
（二）投资各方共同签署的可行性研究报告；
（三）合同、章程（外资商业企业只报送章程）及其附件；
（四）投资各方的银行资信证明、登记注册证明（复印件）、法定代表人证明（复印件），外国投资者为个人的，应提供身份证明；
（五）投资各方经会计师事务所审计的最近一年的审计报告；
（六）对中国投资者拟投入到中外合资、合作商业企业的国有资产的评估报告；
（七）拟设立外商投资商业企业的进出口商品目录；
（八）拟设立外商投资商业企业董事会成员名单及投资各方董事委派书；
（九）工商行政管理部门出具的企业名称预先核准通知书；
（十）拟开设店铺所用土地的使用权证明文件（复印件）及（或）房屋租赁协议（复印件），但开设营业面积在3000平方米以下店铺的除外；
（十一）拟开设店铺所在地政府商务主管部门出具的符合城市发展及城市商业发展要求的说明文件。
非法定代表人签署文件的，应当出具法定代表人委托授权书。
第十三条已设立的外商投资商业企业申请开设店铺，应当报送下列文件：
（一）申请书；
（二）涉及合同、章程修改的，应报送修改后的合同、章程；
（三）有关开设店铺的可行性研究报告；
（四）有关开设店铺的董事会决议；
（五）企业最近一年的审计报告；
（六）企业验资报告（复印件）；
（七）投资各方的登记注册证明（复印件）、法定代表人证明（复印件）；
（八）拟开设店铺所用土地的使用权证明文件（复印件）及（或）房屋租赁协议（复印件），但开设营业面积在3000平方米以下的店铺除外；
（九）拟开设店铺所在地政府出具的符合城市发展及城市商业发展要求的说明文件。
非法定代表人签署文件的，应当出具法定代表人委托授权书。
第十四条外商投资商业企业签订的商标、商号使用许可合同、技术转让合同、管理合同、服务合同等法律文件，应作为合同附件（外资商业企业应作为章程附件）一并报送。
第十五条外商投资商业企业开设店铺所用土地，应当按照国家有关土地管理的法律、行政法规的规定，以公开招标、拍卖、挂牌等方式取得商业用地。
第十六条外商投资商业企业经营国家有特殊规定的商品以及涉及配额、许可证管理的进出口商品，应当按照国家有关规定办理手续。
第十七条外商投资商业企业经营下列商品，除必须符合本办法规定外，还应符合下列规定：
外商投资商业企业经营图书、报纸、期刊的，应符合《外商投资图书、报纸、期刊分销企业管理办法》。
外商投资商业企业经营加油站从事成品油零售的，应具有稳定的成品油供应渠道，符合当地加油站建设规划，经营设施符合现有国家标准和计量检定规程的规定，符合消防、环保等要求，具体实施办法由商务部另行制定。
外商投资商业企业经营药品的，应符合国家有关药品销售的管理规范。具体实施办法由商务部另行制定。
外商投资商业企业经营汽车的，应在批准的经营范围内经营。具体实施办法由商务部另行制定。
除本办法第十八条和本条另有规定外，外商投资设立农副产品、农业生产资料商业企业不受地域、股比和投资金额的限制。
从事批发的外商投资商业企业，2004年12月11日前不得经营药品、农药和农膜。2006年12月11日前不得经营化肥、成品油和原油。
从事零售的外商投资商业企业，2004年12月11日前不得经营药品、农药、农膜和成品油。2006年12月11日前不得经营化肥。
从事批发的外商投资商业企业不得经营盐、烟草，从事零售的外商投资商业企业不得经营烟草。
第十八条同一外国投资者在境内累计开设店铺超过30家以上的，如经营商品包括图书、报纸、杂志、汽车（2006年12月11日起取消本限制）、药品、农药、农膜、化肥、成品油、粮食、植物油、食糖、棉花等商品，且上述商品属于不同品牌，来自不同供应商的，外国投资者的出资比例不得超过49%。
第十九条外商投资商业企业授予他人以特许经营方式开设店铺的，除应遵守本办法规定外，国家对特许经营活动另有规定的，还应遵守其规定。
第二十条外商投资商业企业经营拍卖业务，应符合《拍卖法》、《文物法》等有关法律，由商务部予以审批，具体实施办法另行制定。
第二十一条2004年12月11日起，允许设立外资商业企业。
第二十二条从事零售的外商投资商业企业及其店铺的设立地域在2004年12月11日前限于省会城市、自治区首府、直辖市、计划单列市和经济特区。自2004年12月11日以后，取消地域限制。
从事批发的外商投资商业企业自本办法实施之日起取消地域限制。
第二十三条外商投资企业在境内投资商业领域的，应符合《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》，并参照本办法办理。
第二十四条外商投资商业企业以外的其它外商投资企业，从事本办法第三条所列经营活动的，应符合本办法的规定，并依法变更相应的经营范围。
第二十五条香港特别行政区、澳门特别行政区的投资者、台湾地区的投资者在中国其他省、自治区、直辖市投资设立商业企业，除下述规定外，参照本办法执行：
（一）自2004年1月1日起，香港、澳门商业服务提供者可以在内地设立外资商业企业。
（二）香港、澳门商业服务提供者在内地设立零售企业的地域范围扩大到地级市，在广东省扩大到县级市。
（三）自2004年1月1日起，香港、澳门商业服务提供者可依据本办法的相关条款申请在内地设立从事汽车零售业务的商业企业，但其申请前三年的年均销售额不得低于1亿美元；申请前一年的资产额不得低于1000万美元；在内地设立的汽车零售企业的注册资本最低限额为1000万元人民币，在中西部地区设立的汽车零售企业注册资本最低限额为600万元人民币。
（四）允许香港、澳门永久性居民中的中国公民依照内地有关法律、法规和规章设立个体工商户从事商业零售活动（除特许经营外），其营业面积不超过300平方米。
（五）本条所规定的香港、澳门商业服务提供者应分别符合《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》和《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》中关于“服务提供者”的定义及相关规定的要求。
第二十六条鼓励外商投资商业企业加入有关行业协会，加强企业自律。
第二十七条本办法由商务部负责解释。
第二十八条本办法自2004年6月1日起施行。
第二十九条原国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部联合发布的《外商投资商业企业试点办法》自本办法施行之日起废止。
信托受益权的法律性质新探
作者：徐卫
摘 要
信托受益权的法律性质是信托法中的重大问题，它不仅关系到信托制度的具体构建，也关系到信托受益人的法律保障程度与效果。然而，这一重大问题在理论界却存在诸多分歧。这些分歧没有从深层角度进行思考，在方法论上存在不足。从信托本质及其机制运作、物权理论的真正内涵及其变化发展来看，信托受益权应定位于物权，并且是传统物权不能包容的新型特殊物权。我国信托法在具体制度构造上债权性因素明显，这种构造不具有逻辑性和妥当性。
关键词：信托受益人;信托受益权;信托;新型特殊物权
一、信托受益权的法律性质定位分歧
(一)观点分歧
信托受益权是指受益人在信托中享受信托利益的权利。目前，学术界对信托受益权性质的认识并不统一，其分歧主要集中在以下三种观点上。
一种观点认为，信托受益权是兼具债权和物权性质的复合性权利。例如，日本学者四宫和夫指出，受益人拥有对信托财产的支付请求权即债权，除此之外，还拥有对信托财产的物权性权利，所谓物权性权利，并不是从外部去限制完整权利的限制物权，而是内在于信托财产的目的性限制所形成的特殊形态。因此，基本上来说，受益权是对信托财产的债权，但同时也是对信托财产的一种物权性权利(四宫和夫，平成6年)。另一种观点认为，信托受益权应定位于债权如李锡鹤教授指出:“受益权是受领和请求受托人的特定行为的权利，属于债权;所含监督、异议、知情、撤销等权能，均不得直接对标的物占有、使用、收益和处分，实为债权之救济权利，派生权利，属于债权之权能(李锡鹤，2005)。”还有一种观点则主张，信托受益权属于一种独立的新权利。例如，周小明博士指出:“信托构造既具有物权关系的内容，又具有债权关系的内容，还具有物权关系和债权关系所不能涵盖的内容(比如信托财产独立性、委托人和受益人的监督权及其查阅知情权等)，……必须承认信托是一种独立形态的权利组合，其子系统——受托人的权利义务和受益人的权利义务也是如此(周小明，1997)。”
(二)本文的评判
以上三种观点是目前学术界对于信托受益权性质认识的主要观点，很具有代表性，然而这几种观点都存在值得商榷的地方。
第一种观点对财产权的性质定位并不可取。我们不能因为一种权利同时具有债权性和物权性的某些内容或效力，就做出其兼具债权和物权的中庸判断。实际上，(一些)债权具有物权性因素，反过来，一些物权也具有债权性因素。①但理论上并不妨碍将其认定为债权或物权。
对此，孟勤国教授精辟指出:物权与债权在现实生活中的区别通常是确定的、清晰的。有似此而彼的现象，不等于此与彼之间再无分界，只是人们不够深入或有所偏差。以租赁权为例，租赁权的物权化一直被公认是物权和债权趋于合流的典型。但其实租赁权本身就是一种物权，租赁权能使承租人占有、使用租赁物，而且在租赁期内能排除出租人对租赁物的干预。这里早就包含了物权的一切要素。因此将租赁权看作是债权，并加以债权物权化，实际上混淆了权利产生的原因和权利本身之间的区别(孟勤国，2002)。
第二种观点以给付请求权作为债权定位的理由并不充分。虽然信托利益不能自动归人受益人而须通过向受托人请求方能实现。但信托本来是依据受托人管理财产的机制，如果受益人可对正常管理下的信托财产行使物权，受托人就无法进行管理。所以，受益人享有的种种权利仅具有消极性质，主要在于确定受托人未违反其职务。其权利的核心是如何防止受托人的不当行为，这才是信托受益权的主导方面。至于受益人的给付请求权只是实现其利益的方式，它是受益人与受托人在信托内部产生的一种特殊关系，不是受益人与第三人之间的外部关系。
我们不能从内部关系对权利性质进行定性，而应从外部关系进行定性。
第三种观点虽较为灵活，但债权物权二分模式是民法理论和体系构架的基本点。我们不应轻易回避它。对此，柳经纬教授形象地指出:“物权与债权的二分是应当坚持的，不能因为有混合性权利的出现就否定二分法，就像我们不能因为两性人的存在就否定男人和女人的划分，或因手机和电脑功能集为一体的通讯工具的出现就否认电脑和手机的区分一样。”②因此，在一种新的权利出现时，应尽可能将其纳入债权或物权体系之中，而不是简单地用新权利来解决。否则，任何一种新的权利都可能轻易逸于债权或物权之外。果真如此，债权物权二分模式将会被彻底瓦解。
二、从内在视角与现实性根据看信托受益权的性质定位
在论证本题之前，有必要澄清的一个问题是，信托受益权的债权或物权定位是否有意义?有人对此持否定态度，③我们则持相反立场。理由是:信托法属于民事特别法，它没有必要也不可能规范所有的内容，肯定有一些内容尚未规范，对于尚未规定的问题自然需要依据民法的规定和法理进行解决。由于大陆法系民法是以物权债权二分进行构建的，为此，就需要首先明确它是物权还是债权。以信托受益权的诉讼时效为例，各国信托法对此都没有加以明确规定，这就需要根据民法的规定和法理进行解决，而在民法中，物权请求权的诉讼时效同债权请求权有所不同，解决此问题，明确它是债权还是物权显然甚为关键。另外，信托违反的损害赔偿问题也没有进行全面的规范，在受益人的权益受到侵害时，究竟适用侵权损害赔偿救济还是违约救济也有疑问。由于大陆法系对侵权行为是否包括债权一直存在争议，信托受益权是债权还是物权对受益人能否请求侵权行为损害赔偿也至为关键。可见，划分债权或物权具有实践上的意义。退一步讲，即使信托法对所有内容都进行了规范，将其划分为债权或物权也具有维护民法法系物权和债权二分的理论意义。毕竟，“在大陆法系乃英美法系的现在乃至将来的一个相当长的时期，区分物权和债权仍然是主流，二者的界线在总体上仍然是不可逾越的”。
既然信托受益权的债权与物权划分具有实际意义，那么对信托受益权如何定位呢?我们认为，信托受益权应定位于物权。
(一)内在视角的分析
内在视角的分析，即从信托制度及其运作机制内在层面来考察信托受益权定位物权的法理逻辑。现论述如下。
内在视角之一。从英美信托法的产生来看，信托法的实质就是普通法所有权和衡平法所有权的并存和制约。所以，大陆法系引进信托法后，为了说明信托制度的特质，学者往往采取名义所有权和实质所有权的区分理论，即认为受托人拥有名义上的所有权，而受益人拥有实质上的所有权。尽管这种区分理论很难融人大陆法系所有权体系之中，但不难看出，其意图乃在于最大限度接近英美信托法的普通法所有权与衡平法所有权的法律设计，以便给予受益人不同于债权性质的保护，从实质上贴近“正宗”信托法。显然，若承认受益权是债权，不仅与学者上述目的不符，也与信托实质相差甚远。虽然大陆法系所有权概念的绝对性和一物一权原则使立法赋予受益人信托财产所有权不现实，但赋予其他物权则完全可行。这种物权虽然不是所有权，但与债权相比，无疑较为接近信托的实质。
内在视角之二。信托财产独立性是信托法的一项基本原则。④它使信托财产成为具有主体化性格的财产，从而不仅导致信托财产的非继承性、破产财团的排除、强制执行的禁止、抵消的禁止、混同的禁止等一系列直接法律后果，而且还使信托财产表现出鲜明的同一性和代位性等特征。同一性是指“在受托人将信托财产换成其他财产，受益人的利益与受托人的义务就转移到交换后的新财产上(乌戈.马太，2005)。”即信托财产因管理、处分所产生的收益视为信托财产。代位性是指信托财产因受托人的管理、处分、灭失、毁损或者其他事由的发生而得以改变的各种形态物都属于信托财产。其中，同一性犹如所有物之孳息，代位性类似于抵押权的代位性。这种同一性和代位性使受益人基于信托财产的信托利益权利显然不能通过受托人与受益人之间的债权模式来构设和解释，因为，受益人对受托人的债权无法随着信托财产形态的变动和量的变动而变动。相反，物权则不存在上述障碍，因此，将信托受益权定位于物权能与信托财产独立性原则保持一致。
内在视角之三。信托是由委托人、受托人、受益人为基本当事人的法律关系。其中，在重视强者和弱者区分的现代法制社会中(四宫和夫，1995)信托受益人显然归于弱者的行列:一方面，信托受益人不是信托契约的订立者，其利益的确定等完全由委托人和受托人确定;另一方面，受托人现在都是专业性信托公司。为了不让法院过多干涉和受益人为帽子掉地之类小事起诉，他们往往控制信托文件的起草，并采用各种技术保障他们自己的利益(劳伦斯.M.弗里德曼，1994)。既然受益人处于弱势地位，为保护弱者，一定要有倾斜制度来进行支持和保障。当然，在“今天，对于以其是社会‘弱者’为由而对其进行特别保护，不仅会遭到‘强者’，也会遭到‘弱者’的反对。但是，为了在市场这个环境下使游戏能够成为游戏，很有必要在当事人之间设立进行游戏的前提——那就是公平的进行游戏。……因此，先补足‘弱者’的不足，在此基础上再开始游戏——这也是可以充分考虑的方略(大村敦志，2004)”。而对受益人这种弱者来讲，其权利的物权定位显然是补足的最佳策略。毕竟，物权使信托财产及利益的追及“不仅仅可以用于追及辗转流入他人之手的可辨认的同一物体，而且可以追踪包含在连续的投资变化之中的已经转化为各种特定客体的同一基金，无论它仍在原受托人手中或已流转到其他人手中，如推定受托人或其他人(劳森、拉登，1998)。”