关于印发《十堰市行政审批电子监察管理办法(试行)》等文件的通知

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关于印发《十堰市行政审批电子监察管理办法(试行)》等文件的通知

湖北省十堰市人民政府办公室


关于印发《十堰市行政审批电子监察管理办法(试行)》等文件的通知

十政办发〔2010〕169号


各县市区人民政府,市政府各部门:
  《十堰市行政审批电子监察管理办法(试行)》、《十堰市行政审批电子监察绩效评估办法(试行)》、《十堰市行政审批绩效量化测评细则(试行)》、《十堰市行政审批电子监察预警纠错办法(试行)》、《十堰市行政审批电子监察受理投诉办法(试行)》已经市政府审议通过,现予印发,请遵照执行。

  二○一○年八月二十四日

十堰市行政审批电子监察管理办法(试行)

  第一条 为进一步深化行政审批制度改革,规范行政权力运行,提高行政效能,优化发展环境,根据《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国行政许可法》等有关法律、法规、规章,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称行政机关,是指具有法定行政审批权的行政机关、依法受委托实施行政审批的行政机关和法律、法规授权实施行政审批的组织。
  本办法所称行政审批,包括各部门实施的行政审核和行政批准等事项。
  本办法所称行政审批电子监察(以下简称电子监察),是指监察机关运用现代信息技术手段,依托行政审批电子政务系统,对行政机关及其工作人员实施的行政审批行为进行实时、全程监控,依据监控结果作出绩效评估并对存在的问题作出相应处理的活动。
  本办法所称行政审批电子监察系统(以下简称电子监察系统),是指监察机关运用现代信息技术手段建立的监督行政审批服务的信息系统。

  第三条 行政审批电子监察实行统一领导,分级管理;坚持应进必进、依法监察,客观公正、有错必纠,公开透明、便民高效的原则。

  第四条 建立行政审批电子监察工作协调会议制度。在市政府分管副市长的领导下,协调会议由市监察局会同市行政服务中心、市编办、市政府法制办、市保密局、市经济和信息化委员会等部门组成,负责推进全市行政审批电子监察工作。
  市监察局负责全市行政审批电子监察的组织协调、监督管理工作;负责制定行政审批绩效考核的主要指标和参数;负责通过电子监察系统对行政审批行为进行监督,并对其中的违规问题进行查处和纠正。
  市行政服务中心负责对行政部门的行政审批过程实施监督管理,开展绩效评估;负责制定网上行政审批业务规范,优化网上行政审批工作流程,并接受公众投诉;负责跨部门网上审批事项的协调和处理;负责管理和维护行政审批平台的日常运转工作,充分发挥市行政服务中心网站在网上审批中的作用。
  市编办、市政府法制办负责审核审批项目的业务流程、职责权限、法律依据及办理时限等,并报市政府审批。
  市保密局负责审批项目的相关保密事项。
  市经济和信息化委员会负责电子监察系统建设和维护的技术指导工作。
  具有行政审批职能的行政机关应当严格依法设立审批服务事项,公开经市政府同意的行政审批事项及相应的审批程序、依据、收费标准等信息,规范审批行为,建立受理、承办、审核、批准、办结等审批环节责任制,并按照电子监察系统的有关规范和要求,建立或升级改造本单位的行政审批业务系统,与市电子监察系统对接,配合做好电子监察相关工作。

  第五条 行政机关在行政审批过程中依法取得并可以公开的审批信息,相互之间应当互联互通。法律法规另有规定的,从其规定。

  第六条 行政审批电子监察工作,实行市、县(市区)分级管理。监察机关对行政审批行为进行电子监察,对违规行为进行责任追究。
  市监察局与各县(市区)之间建立数据交换和垂直监管关系。

  第七条 监察机关对以下内容进行监督:
  (一)受理、承办、审核、批准、办结等行政审批环节情况;
  (二)网上公布行政审批事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的材料目录和申请书示范文本的情况;
  (三)行政审批收费情况;
  (四)行政机关内部监察机构履行监督检查职责的情况;
  (五)监察机关应当监督的其他行政审批行为。

  第八条 对行政审批超时限、违规收费、违反审批程序、违反政务公开规定,对符合条件的申请人不予批准等违规行为,电子监察系统分别发出“黄牌”和“红牌”信号,对承办人、审核人和批准人等责任人进行督办。

  第九条 对发出黄牌或红牌警告的部门和个人,由监察机关进行调查核实。情节轻微的,由所在单位监察机构督办,对办事人员诫勉谈话;受到警告两次的,由市监察局督办,对有关责任人诫勉谈话;受到警告三次的,对所在部门通报批评,对直接责任者给予行政过错责任追究。情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

  第十条 监察机关从政务公开、流程规范、办理时限、收费合规、监督检查、法律责任、廉洁行政、满意调查、服务态度等九个方面,组织开展行政效能电子监察绩效评估。

  第十一条 电子监察系统网站上的行政审批投诉举报,由监察机关统一接收后处理。

  第十二条 定期通报各县(市区)、市直部门行政审批绩效情况,适时通报或公布测评结果。

  第十三条 本办法由市监察局负责解释。

  第十四条 本办法自2010年9月16日起施行。

十堰市行政审批电子监察绩效评估办法(试行)

  第一条 为充分发挥行政审批电子监察系统(以下简称电子监察系统)作用,客观公正地评价行政机关及其工作人员的服务质量,及时发现和纠正问题,进一步提高行政效能,根据《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国行政许可法》等有关法律、法规、规章,结合规范化管理要求,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本市范围内实施行政审批的行政机关及其工作人员。

  第三条 电子监察绩效评估坚持实事求是、客观公正、公开公平、规范透明的原则。

  第四条 电子监察绩效评估工作由市监察局组织实施,主要职责为:
  (一)监控行政机关及其工作人员在行政审批过程中的行政效能和廉洁的情况;
  (二)受理公民、法人和其它组织反映行政机关及其工作人员在行政审批过程中影响行政效能和违反行政纪律的投诉;
  (三)检查行政机关及其工作人员行政审批情况;
  (四)调查行政机关及其工作人员在行政审批过程中出现的影响行政效能和违反行政纪律的行为;
  (五)总结、宣传和推广行政机关及其工作人员在行政审批活动中高效运行的行政管理经验。

  第五条 电子监察绩效评估的主要内容:
  (一)政务公开。指行政机关及其工作人员是否按法律、法规规定的时限和形式,将应公开的内容真实、准确地公开;
  (二)流程规范。指行政机关及其工作人员在实施行政审批过程中是否按规定的依据、步骤、条件、数量及方式办理行政审批事项,作出行政审批决定;
  (三)办理时限。指行政机关及其工作人员是否按规定的期限办理行政审批事项;
  (四)收费合规。指行政机关及其工作人员是否按法定的项目和标准实施收费;
  (五)监督检查。指行政机关及其工作人员履行行政审批监督检查职责的情况;
  (六)法律责任。指行政机关及其工作人员违法实施行政审批应承担的责任;
  (七)廉洁行政。指行政机关及其工作人员在实施行政审批过程中的廉洁情况;
  (八)满意调查。指行政审批的申请人对行政机关及其工作人员实施行政审批行为的满意程度;
  (九)服务态度。指行政审批的申请人对行政机关及其工作人员工作态度的评价。

  第六条 电子监察绩效评估每月进行一次,实行百分制基准,评分制、加分制和扣分制相结合,评估结果报本级人民政府并通报各行政审批机关,适时通过政府网站、部门网站或新闻媒体予以公布。
  电子监察年度绩效评估结果作为部门年度目标责任制和民主评议政风行风的重要依据之一纳入考核。
  监察机关应建立绩效评估档案,对绩效评估结果进行分析,查找行政审批中存在的问题,及时向审批机关提出整改建议,并就重大问题向市政府提交专题报告。

  第七条 公众可以通过电话、信函或电子邮件反映其对行政审批绩效情况的意见和发表建议。

  第八条 本办法由市监察局组织实施并负责解释。

  第九条 本办法自2010年9月16日起施行。

十堰市行政审批绩效量化测评细则(试行)

  一、测评对象
  纳入电子监察范围的48个市直部门。

  二、测评方法
  (一)行政审批绩效量化测评按月进行,年度得分为12个分月得分的算术平均值减去因行政处分扣除的分值。
  (二)行政审批绩效量化测评采取评分、加分和扣分相结合的方式进行。政务公开、流程规范、收费合规、监督检查、法律责任、廉洁行政采取扣分制,满意调查、服务态度采取评分与扣分相结合,办理时限采取扣分与加分相结合。
  (三)行政审批绩效量化测评采用100分基准分制。部门的具体分值为:政务公开占10%,流程规范占15%,办理时限占15%,收费合规占10%,监督检查占10%,法律责任占10%,廉洁行政占10%,满意调查占10%,服务态度占10%。
  工作人员的具体分值为:政务公开占10%,流程规范占15%,办理时限占15%,满意调查占12%,服务态度占12%,监督检查占12%,法律责任占12%,廉洁行政占12%。
  部门和工作人员每大项最低得分为0分。
  (四)行政机关及其工作人员在实施行政审批过程中,因出现《十堰市行政审批电子监察预警纠错办法》规定情形,被发出黄牌或红牌警告的,视情况分别扣0.5-3分。
  (五)行政机关工作人员涉及行政审批问题被投诉的,经查实,情节轻微没有受到行政过错责任追究的,根据问题的性质,按量化打分细则相关内容进行扣分。
  (六)行政机关工作人员因涉及行政审批问题被追究责任受到行政警告、记过、记大过、降级、撤职、开除处分的,按照受处分人数及处分档次,分别在部门年度总分中一次性依次扣除1、2、3、5、7、10分。
  (七)行政机关向社会公开承诺提高行政审批效率的予以加分。向社会公开承诺缩短单位所有行政审批事项法定期限并且承诺期限缩短30%以上的加1分,在承诺基础上每月提前办结业务量占单位办结业务总量比例达到10%的加1分,每提高10%再加1分,最高加5分;但未能履行承诺的,按超期限处理。
  (八)同时涉及两个部分以上量化测评内容的,应同时扣减相关部分量化测评分数。上述所有扣分及加分均同时计入部门及其工作人员得分内。
  (九)各部门每月业务量占当月业务总量的比值形成各部门业务比重,根据业务比重确定各部门折合系数,具体规则如下:



  三、组织实施
  (一)48个市直部门的测评工作由市监察局组织实施,工作人员的测评工作由所在部门组织实施。
  (二)绩效量化测评的依据包括:电子监察系统自动生成的数据、人工统计分析、民主测评和组织检查的结果。
  (三)行政机关及其工作人员的绩效量化测评得分按以下公式确定:
  部门量化测评得分=(政务公开情况+流程规范情况+办理时限情况+收费合规情况+监督检查情况+法律责任情况+廉洁行政情况+满意调查情况+服务态度情况+奖励分)*折合系数;
  工作人员量化测评得分=(政务公开情况+流程规范情况+办理时限情况+满意调查情况+监督检查情况+法律责任情况+廉洁行政情况+服务态度情况+奖励分)*折合系数。

  四、量化测评等级的确定
  行政机关及其工作人员行政审批绩效量化测评分为四个等级:优秀、良好、合格、不合格。其中,得分90及以上为优秀,75-90(不含)为良好,60-75(不含)为合格,60分(不含)为不合格。

  五、量化测评结果的运用
  (一)监察机关会同市行政服务中心每月通报绩效量化测评结果,年度绩效评估结果作为部门年度目标责任制考核和民主评议政风行风的重要依据之一纳入考核。
  (二)行政审批工作人员绩效量化测评结果将作为评选先进、公务员年度考核的重要参考依据。
  (三)对量化测评中发现的问题和定期绩效量化测评合格、不合格的部门由监察机关分别发出《行政效能监察建议书》和《行政效能监察告诫书》。

十堰市行政审批电子监察预警纠错办法(试行)

  第一章 总 则

  第一条 为充分发挥行政审批电子监察系统的监控作用,加强对本市行政机关及其工作人员行政审批行为的监督管理,及时发现和纠正行政审批实施过程中存在的问题,进一步提高行政效能,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本市范围内实施行政审批的行政机关及其工作人员。

  第三条 行政审批电子监察系统(以下简称电子监察系统)建立预警纠错机制,对行政机关及其工作人员实施行政审批的情况进行实时监控。

  第四条 电子监察预警纠错,坚持实事求是、有错必纠、教育与惩处相结合原则。

  第五条 电子监察系统预警纠错,包括以下内容:
  (一)行政审批事项办理期限到期前一天发出预警信号;
  (二)对违反规定实施行政审批的行为发出黄牌或红牌警告。

  第六条 黄牌或红牌警告适用于下列情形:
  (一)违反规定实施行政审批的行为性质轻微的,发出黄牌警告;
  (二)发出黄牌警告后,在规定期限内未能改正错误的,发出红牌警告;
  (三)违反规定实施行政审批的行为性质严重或者造成严重后果的,发出红牌警告。

  第七条 被发出黄牌或红牌警告的,应当追究行政审批责任人的行政责任。

  第二章 纠错范围

  第八条 行政机关及其工作人员在实施行政审批过程中,有下列情形之一的,发出黄牌警告:
  (一)对符合法定条件的行政审批申请不予受理的;
  (二)对符合法定条件的行政审批申请不在承诺期限内作出准予行政审批决定的;
  (三)初审机关不在承诺期限内将初步审查意见和全部申请材料报送上级行政机关的;
  (四)不在电子监察系统和办公场所公示依法应当公示的材料的;
  (五)申请人提交的申请材料不齐全、不符合法定形式,不一次告知申请人必须补正的全部内容的;
  (六)未依法说明不受理行政审批申请或者不予行政审批的理由的;
  (七)不向申请人提供按规定应当采用的行政审批申请书格式文本的;
  (八)不在电子监察系统依法公开行政审批结果的;
  (九)作出准予行政审批的决定,应当颁发行政审批证件,不向申请人颁发合法、有效行政审批证件的;
  (十)对于检举违法从事行政审批事项活动的投诉举报,不及时进行核实、处理的;
  (十一)对转出的行政审批投诉未在规定期限内答复的;
  (十二)漏报、瞒报、错报或者不实时报送行政审批数据的;
  (十三)其他违反规定实施行政审批、性质轻微的。
  上述款项应当在两个工作日内完成纠错工作。法律、法规另有规定的,依照其规定执行。

  第九条 行政机关及其工作人员在实施行政审批过程中,有下列情形之一的,直接发出红牌警告:
  (一)无法定依据实施行政审批或者继续实施市政府已取消的行政审批项目的;
  (二)对不符合法定条件的申请人准予行政审批或者超越法定职权作出准予行政审批决定的;
  (三)对符合法定条件的申请人不予行政审批的;
  (四)对依法应当根据听证结果作出行政审批决定,而未根据听证结果作出准予行政审批决定的;
  (五)依法应当根据招标、拍卖结果或考试成绩择优作出准予行政审批决定,而未经招标、拍卖或考试,或不根据招标、拍卖结果或考试成绩择优作出准予行政审批决定的;
  (六)依法应当根据检验、检测、检疫的结果作出准予行政审批决定,而未经检验、检测、检疫,或不根据检验、检测、检疫的结果作出准予行政审批决定的;
  (七)擅自改变已经生效的行政审批的;
  (八)不按照法定项目和标准收费或违法收取抵押金、保证金的;
  (九)被发出黄牌警告后,在规定期限内未能改正错误的;
  (十)违规在电子监察网外进行行政审批的;
  (十一)其他违反规定实施行政审批,性质严重或造成严重后果的。

  第三章 责任划分

  第十条 依照行政授权或内部管理分工规定,行使相应审批权力的人员分别为承办人、审核人和批准人。

  第十一条 在行政审批事项办理过程中,承办人未经审核人审核、批准人批准,直接作出行政审批的行为,被发出黄牌或红牌警告的,负直接责任。
  承办人弄虚作假、徇私舞弊,致使审核人、批准人不能正确履行审核、批准职责,作出的行政审批行为被发出黄牌或红牌警告的,承办人负直接责任。

  第十二条 承办人在审核人审核、批准人批准后,不依照审核、批准意见实施行政审批行为,被发出黄牌或红牌警告的,承办人负直接责任。

  第十三条 承办人提出方案或意见有错误,审核人、批准人应当发现而没有发现,或者发现后未予纠正,作出的行政审批行为被发出黄牌或红牌警告的,承办人负直接责任,审核人负主要领导责任,批准人负重要领导责任。

  第十四条 审核人不采纳或改变承办人正确意见,批准人应当发现而没有发现,作出的行政审批行为被发出黄牌或红牌警告的,审核人负直接责任,批准人负主要领导责任。
  审核人不报请批准人批准直接作出决定,作出的行政审批行为被发出黄牌或红牌警告的,审核人负直接责任。

  第十五条 批准人不采纳或改变承办人、审核人正确意见,作出的行政审批行为被发出黄牌或红牌警告的,批准人负直接责任。
  未经承办人拟办、审核人审核,批准人直接作出决定,作出的行政审批行为被发出黄牌或红牌警告的,批准人负直接责任。

  第十六条 集体研究作出的行政审批行为,被发出黄牌或红牌警告的,决策人负主要领导责任,持错误意见的人负重要领导责任,持正确意见的人不承担责任。

  第十七条 受委托实施行政审批的行政机关作出的行政审批行为,被发出黄牌或红牌警告的,受委托方按照本章前条相关规定承担相应责任,委托方承担监管不力的责任。受委托方不按委托方的要求,错误实施行政审批的,受委托方承担相应责任。

  第十八条 行政机关不履行法定行政审批义务,被发出黄牌或红牌警告的,按层级分工情况确定相关人员的责任。

  第四章 责任追究

  第十九条 行政机关工作人员违反规定实施行政审批行为,被发出黄牌警告的,按下列方式追究责任:
  (一)责令作出书面检查;
  (二)通报批评;
  (三)取消当年评优评先资格;
  (四)调离工作岗位或停职离岗培训;
  (五)法律法规规定的其他方式。
  以上方式可以单处或并处。

  第二十条 被发出黄牌警告的,对负直接责任的人员,单独给予或者合并给予本办法第十九条规定的行政处理;对负主要领导责任和重要领导责任的人员,单独给予或者合并给予本办法第十九条第(一)、(二)、(三)项规定的行政处理。

  第二十一条 行政机关工作人员违反规定实施行政审批行为,被发出红牌警告的,依法给予行政处分。
  依法给予行政处分的,应当合并使用第十九条所列追究方式。

  第二十二条 被发出红牌警告的,对负直接责任、主要领导责任和重要领导责任的人员,视情节轻重,依纪分别给予纪律处分。

  第二十三条 同一行政审批事项一年内被发出黄牌警告两次以上的,按被发出红牌警告的情形处理。

  妨碍或阻扰对其错误行为进行调查,或者对投诉人、检举人、控告人打击、报复、陷害的,从重处理。

  第二十四条 行政审批责任人主动发现并及时纠正错误,或积极配合组织调查,未造成重大损失或不良影响的,可从轻或免予追究责任。

  第二十五条 有下列情形之一的,行政机关工作人员不承担责任:
  (一)被审批人弄虚作假,致使工作人员无法作出正确判断的;
  (二)法律、法规、规章存在冲突,致使行政机关工作人员无法在法定期限内实施行政审批的;
  (三)因不可预见或者不可抗力因素导致错误情形发生的。

  第二十六条 实施行政审批,违反纪律的,依照有关规定追究其党纪政纪责任;涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。

  第二十七条 对依照本办法第二十条作出的处理不服的,依照有关规定办理。
  对行政处分决定不服的,依照《中华人民共和国行政监察法》和《中华人民共和国行政监察法实施条例》的有关规定办理。
  第二十八条 追究行政审批工作人员的行政责任,应当依照人事管理权限和行政处分权限的有关规定办理。有关处理决定应当报送同级监察机关、组织和人事部门备案。

  第二十九条 追究行政审批工作人员的行政责任,法律、法规和规章另有规定的,依照其规定。

  第五章 附 则

  第三十条 本办法所称批准人,一般指行政机关行政首长及其副职人员;审核人,一般指行政机关内设机构领导及其副职人员;承办人,一般指具体承办行政审批事项的工作人员。但依照行政授权或内部管理分工规定,由其他工作人员行使批准权、审核权的,具体行使批准权、审核权的人员为批准人、审核人。

  第三十一条 本办法所称期限系指工作日。

  第三十二条 本办法由市监察局负责解释。

  第三十三条 本办法自2010年9月16日起施行。

十堰市行政审批电子监察受理投诉办法(试行)

  第一条 为进一步加强对本市行政机关及其工作人员实施行政审批行为的监督管理,依法保护公民、法人和其他组织的合法权益,规范行政审批电子监察投诉处理工作,根据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政监察法》、《监察机关举报工作办法》及有关法律法规,制定本办法。

  第二条 处理公民、法人和其他组织通过电子监察系统对本市行政机关及其工作人员在行政审批过程中违反有关规定的行为提起的投诉,适用本办法。
  公民、法人和其他组织通过其他途径提起的投诉,依照信访举报的有关规定处理。

  第三条 处理行政审批投诉,坚持事实求是、有错必究,教育与惩处相结合,监督检查与改进工作相结合的原则。

  第四条 电子监察系统接收的行政审批投诉,由监察机关统一接收后,按照分级负责、归口办理原则组织协调投诉处理工作。

  第五条 行政审批电子监察系统受理下列行政审批投诉:
  (一)拒绝、推诿、不履行或不完全履行法定的行政审批职责的;
  (二)无合法依据或违反法定条件、程序、权限和时限实施行政审批的;
  (三)不履行法定的公开和告知义务,损害行政审批申请人知情权的;
  (四)擅自收费或不按法定项目和标准收费的;
  (五)在办理行政审批、实施监督检查中,索取或收受利害关系人财物、谋取不正当利益的;
  (六)服务态度恶劣,故意刁难行政审批申请人的;
  (七)其他违法违规实施行政审批的行为。


  第六条 涉及重要、复杂问题的投诉,由监察机关直接办理;一般性的投诉,转由主管行政机关办理。

  第七条 转由主管行政机关办理的行政审批投诉,监察机关要求报送办理结果的,主管行政机关应当在规定的时间内办结并将办理结果报市监察局。

  第八条 转办投诉件,需要报送办理结果的,转办函应当注明办理的期限,并移送投诉材料复印件;不宜转原件或复印件的,摘转投诉主要内容。

  第九条 向监察机关投诉行政机关及其工作人员违法实施行政审批行为的公民、法人和其他组织,其合法权益受法律保护。
  监察机关及办理行政审批投诉的行政机关,对投诉人的姓名、工作单位、家庭住址等有关情况及投诉的内容必须严格保密,核查投诉情况时不得暴露投诉人身份。

  第十条 根据调查结果,有下列情形之一的,监察机关视情况作出处理:
  (一)对有违反行政纪律事实,需要追究行政纪律责任的人员,依法予以立案调查;
  (二)对有行政过错行为的人员,依照干部管理权限,追究行政过错责任;
  (三)对存在违法违规问题的单位,发出《监察建议书》,责令改正;
  (四)存在的问题涉及多个部门、多方面原因,被投诉单位无法单独解决的,向市政府写出专题报告。
  (五)调查中发现投诉反映的问题不实或者投诉反映的问题已作出处理并整改到位的,可以终结调查。

  第十一条 行政审批投诉应当在10个工作日内办理完毕。
  因特殊原因需要延长办理期限的,经本行政机关负责人批准,可以延长10个工作日。监察机关要求报送结果的,应当书面向监察机关说明延长办理期限的理由。

  第十二条 署实名投诉并留有联系方式的,应当将处理结果告知投诉人。

  第十三条 投诉办结后,应当按照有关规定及时做好立卷归档工作。

  第十四条 市行政审批电子监察系统接收的不涉及行政审批问题的投诉,转监察局举报中心处理。

  第十五条 投诉问题经查证属实,使违法违纪者受到应有惩处,并为国家、集体挽回或减少损失的,按照《关于奖励举报有功人员的暂行办法》(十纪发〔2005〕2号)有关规定,对投诉人给予奖励。

  第十六条 本办法由市监察局负责解释。

  第十七条 本办法自2010年9月16日起施行。
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  原告李某与靳某、董某等人共同投资,注册成立了鑫安机械制造有限公司(下称鑫安公司),公司未参加工伤保险。2010年11月,李某驾驶公司轿车与董某、靳某三人去山西办理公司业务,途中与一货车发生交通事故,造成董某死亡,李某和靳某受重伤。经交警认定,李某负事故次要责任。后李某提起机动车交通事故纠纷之诉,经法院判决,保险公司在交强险范围内赔偿李某各项损失118835元、货车车主赔偿李某其他损失的70%。就另30%损失,李某以因公受伤为由,要求鑫安公司赔付。公司认为,因李某在交通事故中应负次要责任,且法院已判决李某自行负担30%损失,故拒绝了李某的请求。李某遂以机动车交通事故纠纷为由诉至法院,请求鑫安公司承担另30%的赔偿责任。

本案原告因公外出遭遇机动车交通事故引发工伤,由于介入了第三人侵权因素,产生了机动车交通事故责任与工伤事故责任的竞合。事故发生后,原告首先选择了向侵权人主张权利并得到部分赔偿。目前,我国学界及实务界虽对该种情况下原告能否获得工伤待遇和侵权双重赔偿有分歧意见,但对受害人就差额部分另行主张权利不持异议。但就本案而言,笔者认为,因原、被告之间系用人单位与劳动者的关系,本案应按工伤保险条例的规定处理,即原告应提起工伤保险待遇纠纷之诉。理由在于:

首先,本案所涉交通事故业经人民法院审理终结,交通事故各方的责任已经确定。因本案原、被告在交通事故中同属事故一方,现在需要解决的问题是本案原、被告的内部赔偿问题,与交通事故的另一方无涉。而被告单位的车辆是在原告的直接操纵下与对方发生的事故,相对于原告而言,被告对事故的发生没有责任。因此,原告选择机动车交通事故纠纷起诉不能实现诉讼目的。

其次,工伤补偿与侵权赔偿虽是由同一行为发生,但两者的法律性质不同,受害人获得赔偿的法律基础不同,承担赔偿责任的主体也不同。工伤补偿是基于当事人之间的劳动关系,依据劳动法律的相关规定,劳动者从劳动保险机构获得的经济补偿,而交通事故赔偿是交通事故的受害人基于交通事故责任方的民事侵权行为而获得的赔偿。也就是说,若主张工伤保险待遇请求权,责任人是劳动保险机构或用人单位,承担的是社会保险责任,属于公法领域;若主张损害赔偿请求权,赔偿责任人为第三人,承担的是民事侵权责任,属于私法领域。

最后,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿法律若干问题的解释》第十二条明确规定,属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围的,适用工伤保险条例的规定处理。尽管公司未参加工伤保险,根据工伤保险条例第六十二条的规定,原告可要求公司按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用,承担责任。

(作者单位:河南省鹤壁市山城区人民法院)
如何认定商品房售楼广告的法律效力

姚长飞 中国政法大学研究生院


最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)于2003年6月1号开始生效实施,该《解释》就以往商品房销售中一直存在较大争议的诸如购房款双倍返还问题,商品房买卖合同的效力认定问题以及商品房销售广告的法律效力问题均作出了较明确的规定。《解释》的出台引起了社会各界的广泛关注,本文拟就其中的有关商品房售楼广告的法律效力问题从学理及实践角度作一探讨。
商品房售楼广告属于商业广告,关于商业广告的法律效力,《中华人民共和国合同法》第15条是这样规定的:寄送价目表,拍卖公告,招标公告,招股说明书,商业广告等均为要约邀请。商业广告内容符合要约规定的视为要约。那么何为符合要约规定呢,该法第14条对要约作出了如下规定:第一,内容具体确定,第二,表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。但是虽有上述规定,如何去理解适用开发商和购房者还是各执一词,分歧较大。开发商主张,商品房售楼广告属于要约邀请,因为首先售楼广告是向不特定人发出的,不具备一般要约向特定人发出的要件,其次开发商主张售楼广告并未对售房具体内容作出具体约定,也没有表示出经受要约人一旦承诺,开发商便受广告内容约束的意思,其三,如果双方没有明确将广告内容写进合同,则广告内容不具备任何法律效力,所以在因广告不实引起的房产纠纷中开发商多主张自己不负任何法律责任。作为购房者一方,他们则认为售楼广告和宣传资料是自己买房的认识基础,应该是合同一部分,特别是在商品房预售中,由于其特殊性,商品房尚未建成,开发商卖的其实是图纸,模型,购房者下定决心买房的依据、信息等都来自于开发商的宣传材料和广告,售楼广告对于最终签订购房合同起至关重要的作用。购房者往往把开发商广告宣传的内容,看作是开发商的承诺,所以开发商如果最后交房与宣传资料不一致则理应承担相关法律责任。
由于一直存在着争议,全国各地的法院在审理上述类似纠纷时对广告法律效力的认定标准上也存在着不统一的局面。《解释》的出台可以说对这个问题作出了比较明确的规定,该《解释》第三条规定:商品房的售楼广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作出的说明和允诺具体确定并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的应当视为要约,该说明和允诺即使未载入商品房合同亦应该视为合同内容,当事人违反的应当承担违约责任。应当说《解释》的规定与《合同法》第十四条的规定是完全一致的,只是又具体明确了一下,司法操作性更强了一些。
铺天盖地的商品房售楼广告多设计精美,词藻华丽,如何去区分这些内容各异的售楼广告的效力,笔者结合《解释》的规定,并在对众多售楼广告进行了整理分析的基础上,将商品房售楼广告大致分为以下四种:
第一类,属于开发商具体确定的内容,也即符合《解释》中规定的具有绝对法律效力的内容。在《商品房买卖合同示范文本》中对这些内容也均有约定之提示,例如房屋的层高、户型、结构类型、付款方式、保修责任等,这些条款开发商一般也会同意将其全部写进书面合同中,其法律效力必然是确定的。按照《解释》规定这些内容即使未写进合同中亦应当视为合同内容,具有法律效力。
第二类,属于内容较具体,但是还需要写进合同明确细化后才具有法律效力的内容。如开发商承诺的“进口卫浴电梯”、“纯德国进口厨具”、“24小时保安”等,这些内容购房者千万不能掉以轻心,需要有选择地将自己需要的部分在正式签订的合同中加以细化,如在合同中写明卫浴电梯的产地、型号、品牌等;相关物业管理内容也要写进合同的物业管理部分加以明确。应当说是约定得越细,购房者越容易得到法律的保护,一定不能嫌麻烦。
第三类,是不属于开发商具体确定的内容。售楼广告中一般采用较夸张性语言,人为美化,制造声势,为得是吸引购房者注意力,多无实际意义。如售楼广告中常见的“温馨家园”,“依山傍水”,“商机无限”等,这些广告内容只能算作要约邀请,开发商的目的是为了吸引购房者向自己发出要约。到底是不是温馨家园,商机无限需要购房者通过自己的考察作出判断,不能仅听广告中一面之词,这类广告内容即使写进合同也不具有法律效力。
第四类,属于内容具体确定,但系开发商违法承诺,通常因违反法律规定而无效。如常见的“买顶层送花园”,“保证产权”,“售后包租”等内容,购房者应当知道楼顶部位是所有业主共同使用部位,开发商无权擅自对其进行处分,否则即为侵犯其他业主权益而承担责任;关于房屋产权登记承诺也是无效的,因为产权登记是政府行政主管部门的职权,能否登记产权,要看其是否具备产权登记的合法条件,开发商说了不算;售后包租在法律、规章中也是严令禁止的,主要是考虑到在目前的法制状况下,缺乏强有力的监管手段保证这一措施的执行,售后包租多是一种促销手段,带有相当的欺骗性,受害的往往是购房者,所以法律明确规定这种行为无效。在此提醒购房者不仅要尽量把广告内容写进合同,而且要注意辨别写进合同的内容是否符合法律规定,否则即使写得再多、再具体也会因为无效而得不到法律保护。
以上就是笔者在学习《解释》相关规定的基础上,对商品房销售广告从学理和实践的角度做的一点分析,主要是帮助广大购房者能够擦亮眼睛,理性地认识各式各样的售楼广告和宣传资料,捍卫自己的合法权益不会受到侵犯,当然本文如能对司法实践也起到一些帮助作用的话将更感不胜荣幸。