深圳市地下空间开发利用暂行办法

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深圳市地下空间开发利用暂行办法

广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府令

第188号

  《深圳市地下空间开发利用暂行办法》已经市政府四届九十五次常务会议审议通过,现予发布,自2008年9月1日起施行。

市长 许宗衡
二〇〇八年七月二十三日

深圳市地下空间开发利用暂行办法

第一章 总 则

  第一条 为加强对深圳市地下空间开发利用的管理,促进地下空间资源的合理开发利用,根据有关法律、法规规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本市城市规划区内地下空间的开发、利用和管理。

  本办法所称地下空间,是指深圳市城市规划区内地表以下的空间。

  法律、法规涉及国防、人民防空、防灾、文物保护、矿产资源等地下空间利用的,从其规定。

  第三条 开发利用地下空间应当取得地下建设用地使用权。

  地下建设用地使用权的取得应当充分考虑相邻空间的发展需要,避免相互妨碍、危害。

  本市实行地下空间有偿、有期限使用制度,法律、法规另有规定的,从其规定。

  第四条 地下空间的开发、利用和管理应当遵循保护资源、城市基础设施和公共服务设施优先、规划统筹、综合开发的原则。

  第五条 市城市规划主管部门(以下简称规划主管部门)负责地下空间开发利用的规划管理。

  市国土资源和房产主管部门(以下简称土地主管部门)负责地下建设用地使用权出让和产权登记管理。

  市人民防空主管部门(以下简称民防主管部门)负责用于人民防空的地下空间开发利用以及地下空间开发利用按照人民防空要求设防的监督管理。

  市环境保护主管部门负责地下空间开发利用的环境保护监督管理,并制定相关环境管理技术规范。

  建设主管部门负责地下空间建设工程施工的监督管理。

  市政府其他有关职能部门及各区人民政府应当按照各自的职能分工,在其职责范围内做好地下空间开发利用管理的相应工作。

第二章 地下空间规划的制定

  第六条 地下空间开发利用应当在城市总体规划的基础上进行专项规划。

  地下空间开发利用专项规划应当落实城市总体规划和土地利用总体规划关于地下空间开发利用的强制性规定,应当结合人民防空工程规划进行,并体现竖向分层立体综合开发、横向相关空间连通、地面建筑与地下工程协调配合的原则。

  市政府制定本市城市规划、城市和建筑设计的规范和准则时,应当体现地下空间开发利用的有关内容,作为编制城市规划和实施规划许可的主要技术依据。

  第七条 全市性地下空间开发利用专项规划由规划主管部门依法组织编制。

  全市性地下空间开发利用专项规划应当包括以下内容:

  (一)地下空间的现状和资源分析;

  (二)地下空间开发利用的需求预测;

  (三)地下空间开发利用战略;

  (四)地下空间开发利用的层次和内容;

  (五)地下空间开发利用的规模和布局;

  (六)地下空间利用的人民防空要求;

  (七)地下空间利用中环境保护特殊要求和保障措施;

  (八)地下空间开发利用的步骤;

  (九)其他相关内容。

  第八条 全市性地下空间开发利用专项规划应当通过规划环境影响评价,并经市城市规划委员会审议后,报市政府批准后公布实施。

  第九条 规划主管部门和相关主管部门组织制订城市重要地区的地下空间开发利用专项规划,具体规定城市重要地区地下空间的开发、利用和管理。

  城市重要地区地下空间开发利用专项规划应当遵照城市总体规划和全市性地下空间开发利用专项规划的相关要求,并明确规划区内地下空间的开发范围、使用性质、平面及竖向布局、出入口位置和连通方式等内容。

  法定图则、城市设计、详细蓝图或者其他专项规划对地下空间开发利用有具体规定的,从其规定。

  第十条 规划主管部门和相关主管部门组织制订的城市重要地区地下空间开发利用专项规划经市城市规划委员会专业委员会审议后,报市城市规划委员会审批并公布,法律、法规另有规定的除外。

  第十一条 地下空间开发利用专项规划的制订与修改,应当按照相关法律、法规的规定进行。

第三章 地下空间规划实施和地下建设用地使用权取得

  第十二条 地下建设用地使用权的取得,应当遵守城市总体规划、土地利用总体规划和地下空间开发利用专项规划的规定,服从规划管理。

  第十三条 用于国防、人民防空专用设施、防灾、城市基础和公共服务设施的地下空间,其地下建设用地使用权取得可以依法采用划拨的方式。

  独立开发的经营性地下空间建设项目,应当采用招标、拍卖或者挂牌的方式出让地下建设用地使用权。

  地下交通建设项目及附着地下交通建设项目开发的经营性地下空间,其地下建设用地使用权可以协议方式一并出让给已经取得地下交通建设项目的使用权人。

  第十四条 本办法实施前,地表建设用地使用权已经出让或者划拨并由同一主体结合地面建筑一并开发建设(以下简称结建)地下工程的,视为地表建设用地使用权人已经取得该宗地表以下建设工程规划许可明确的结建地下建(构)筑物外围实际所及空间范围的地下建设用地使用权。

  新设立地下建设用地使用权,不得损害已经设立的用益物权;地下空间开发利用过程中,对已经依法设立的用益物权造成实际损害的,应当依法作出赔偿。

  第十五条 申请以划拨或者协议出让方式取得地下建设用地使用权的,建设单位应当持选址意见书、建设用地预审意见、项目环境影响评价、计划立项批准文件及相关批准文件向规划主管部门提出地下建设用地使用权申请,报市政府审批。

  规划主管部门根据市政府审批决定制作建设用地批准书及建设用地方案图。地下空间范围通过水平投影坐标和竖向高程确定,用地方案图通过投面绘制。

  第十六条 以划拨或者协议出让方式取得地下建设用地使用权的,建设单位持建设用地批准书及建设用地方案图向规划主管部门申请核发建设用地规划许可证。

  以协议出让方式取得地下建设用地使用权的,建设单位应当持建设用地批准书、建设用地规划许可证与土地主管部门签订地下建设用地使用权出让合同。

  第十七条 以招标、拍卖、挂牌方式出让地下建设用地使用权的,由规划主管部门制订每宗招标、拍卖、挂牌地下空间的出让方案报市政府审批后,由土地主管部门组织实施。

  出让方案应当包括拟出让地下空间的详细位置、水平投影坐标和竖向高程、水平投影最大面积、用途、规划设计条件和环境影响评价。规划设计条件由规划主管部门出具,对地下空间的建筑面积、功能组合、公共通道及出入口位置、人民防空要求及建设单位之间的连通义务等作出详细规定。

  第十八条 以招标、拍卖、挂牌方式取得地下建设用地使用权的,应当签订地下建设用地使用权出让合同。建设单位应当持地下建设用地使用权出让合同到规划主管部门申请办理建设用地规划许可证。

  第十九条 建设单位应当依据相关的规定、标准和技术规范以及建设用地规划许可证进行地下工程方案设计、初步设计和施工图设计,向规划主管部门申请办理建设工程规划许可证;并依法向民防、消防等主管部门申请办理人民防空、消防报建审核。道路、桥梁、轨道交通设施等市政工程另有规定的,从其规定。

  规划主管部门在核发建设工程规划许可证时,应当明确地下建(构)筑物水平投影坐标和竖向高程、水平投影最大面积、建筑面积、功能组合、公共通道及出入口位置和建设单位之间的连通义务等。

  第二十条 附着地表建筑或者地下交通建设项目进行的地下工程建设,其相关行政许可应当随地表建筑或者地下交通建设项目一并审批。

第四章 地下空间的工程建设和使用

  第二十一条 地下空间的工程建设按照现行法律、法规的规定进行管理。

  第二十二条 地下空间的建设单位应当采取有效的安全和防护措施,科学合理地协调地表空间和地下空间的承载、震动、污染、噪声及相邻建筑物安全,不得破坏地下市政管线功能,尽量减少对地面交通运输的影响,不得妨碍地表的规划功能,不得对他人建(构)筑物、附着物造成危害。

  第二十三条 地下空间工程建设所涉及的勘察设计、环境评估、安全评估与监察、工程监理、质量管理等,按照国家、广东省和深圳市有关法律、法规的规定执行。

  有关部门应当加强对地下空间工程建设的监督检查。

  第二十四条 地下空间工程建设涉及地下连通工程的,建设单位、地下建设用地使用权人或者地上、地表建设用地使用权人应当履行地下连通义务并确保连通工程的实施符合人民防空等相关设计规范的要求。

  先建单位应当按照相关规范预留地下连通工程的接口,后建单位应当负责履行后续地下工程连通义务。

  第二十五条 独立开发的地下空间建设工程参照现行的管理办法进行竣工验收,经验收合格的方可交付使用。

  附着地表建筑进行的地下空间建设工程随地表建筑一并竣工验收。

  第二十六条 地下建设用地使用权权属登记,按照相关法律、法规的规定实施,并注明“地下空间”。

  与地表建(构)筑物、附着物连为一体的地下的建(构)筑物、附着物,其土地权利确定为地表建设用地使用权,初始登记时与地表建(构)筑物、附着物共同登记。

  不能与地表建筑物连为一体,独立开发建设的地下的建(构)筑物、附着物,其土地权利确定为地下建设用地使用权,初始登记时独立登记。

  地下建设用地使用权登记以宗地为基本单位,并通过水平投影坐标、竖向高程和水平投影最大面积确定其权属范围。

  第二十七条 以协议或者招标、拍卖、挂牌方式取得的地下建设用地使用权的转让、抵押等,应当遵照现行关于建设用地使用权相关法律、法规的规定。

  第二十八条 政府可以依法征收、征用地下空间。

  因国防、人民防空、防灾、城市基础设施和公共服务设施等建设需要,地下建设用地使用权人应当依法为建设单位提供便利,并不得损坏相关设施。

  第二十九条 地下空间物业和设施的所有人和使用人应当履行地下空间物业和设施的日常管理和维修义务,并按照规划设计条件规定的内容保障公共通道及出入口的开放性。

  地下空间物业管理参照相关法律、法规的规定执行。

  第三十条 规划主管部门负责建立地下空间开发利用的信息系统,并对其进行动态管理。除涉及国家安全等需要保密以外,地下空间开发利用信息资源应当实现共享。

第五章 法律责任

  第三十一条 违反本办法规定,规划主管部门有下列行为之一的,由本级人民政府或者上级人民政府规划主管部门或者监察机关依据职权责令改正,通报批评;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予处分:

  (一)未依法组织编制全市性或者城市重要地区地下空间开发利用专项规划的;

  (二)超越职权或者对不符合法定条件的申请人核发选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的;

  (三)对符合法定条件的申请人未在法定期限内核发选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的;

  (四)对经审定的全市性或者城市重要地区地下空间开发利用专项规划未依法予以公布的。

  第三十二条 违反本办法规定,有关部门有下列行为之一的,由本级人民政府或者上级人民政府有关部门责令改正,通报批评;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予处分:

  (一)对未依法取得选址意见书的建设项目核发建设项目批准文件的;

  (二)出让地下建设用地使用权前,未依法在出让合同中确定规划条件的;

  (三)对未依法取得规划认可文件的建设工程办理竣工验收备案的;

  (四)对未依法取得规划认可文件的房屋颁发房屋权属证明文件的。

  第三十三条 地下建设用地使用权出让合同违反本办法第十二条规定的,该出让合同无效,占用的土地由市政府予以收回。

  第三十四条 违反本办法第十三条第二款规定,未采用招标、拍卖或者挂牌方式出让地下建设用地使用权的,市规划主管部门不予核发建设用地规划许可证或者建设工程规划许可证。

  第三十五条 未取得建设用地规划许可证或者建设工程规划许可证,擅自开发利用地下空间的,依照相关法律规定处理。

  第三十六条 地下空间的建设单位违反本办法第二十二条规定的,由相关部门依照建设施工管理的相关规定予以处理;妨碍或者侵犯他人物权的,依法承担相应的民事责任。

  第三十七条 建设单位、地下建设用地使用权人或者地上、地表建设用地使用权人违反本办法第二十四条规定,不履行地下连通义务的,由相关部门责令其限期履行。拒不履行的,依照规划、建设管理规定和地下建设用地使用权出让合同规定追究责任。

  第三十八条 地下空间物业管理违反相关法律法规的,由物业管理的主管部门依法予以处理。

第六章 附 则

  第三十九条 本办法对地下空间开发利用未作规定的,适用相关法律、法规和规章的规定。

  第四十条 本办法自2008年9月1日起施行。

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国家工商行政管理局关于进一步开展“红盾打假护农”执法行动加大农资市场整治力度的通知

国家工商行政管理局


国家工商行政管理局关于进一步开展“红盾打假护农”执法行动加大农资市场整治力度的通知
国家工商行政管理局




各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局:
农业是国民经济的基础。“百业兴盛,农业为本。”党和国家一贯十分重视农业的发展。各级工商行政管理机关认真贯彻党中央、国务院的指示精神,一直把净化农资市场、开展农资打假治劣、保护农民合法权益工作摆在突出位置,强化职能,尽职尽责,不断加大行政执法和市场监管
力度。仅1999年1-9月份,各级工商行政管理机关就查处各类制售假冒伪劣农资案件6017件,案件总值5473万元,罚没金额1481万元;查获假冒伪劣化肥1274.2万公斤、农药90.8万公斤、种子64万公斤、农用机械21.6万件,有力地打击了制售假冒伪劣
农资坑农害农的违法行为,为保护农民利益、促进农业生产发展做出了积极贡献。
2000年春耕季节即将来临。为进一步贯彻落实党的十五届三中全会关于“努力开创我国农业和农村工作新局面”以及中央经济工作会议精神,从今年开始,各级工商行政管理机关要在认真总结历年来打假护农、保护农民合法权益工作经验的基础上,结合本地实际,继续深入开展“
红盾打假护农”执法行动,加大农资市场专项整治力度,适时安排部署,认真组织实施,为促进我国农业和农村经济的发展做出新的成绩。现作如下通知:
一、进一步提高对打假护农、整治农资市场重要性的认识,切实加强领导
打假护农,整治农资市场对于保护农民利益、维护农资市场秩序、促进农业生产和国家经济健康发展具有重要的意义。各级工商行政管理机关要把此项工作摆到重要的位置,认真研究本地农资市场存在的问题,提出切实可行的整治措施,依法履行职责,加大监管力度,努力创造一个安
全有序的农资市场环境。
二、坚持“预防为主,打防结合”的原则,严把市场准入关,加强对农资经营活动的监督管理
各级工商行政管理机关要切实加强对农资市场主体经营资格的监督检查,结合企业登记注册、年检换照和企业档案清查工作,对农资生产、销售经营单位进行全面的检查清理,严格把握农资生产经销企业的审批程序和开业条件。对不具备条件的,及时变更;对无证无照经营的,坚决予
以取缔。要通过清查,做到底数清、情况明;并针对发现的问题,督促农资生产、经营单位建章立制,规范经营行为。
在清查农资经营资格的同时,清理整顿农资经营渠道,加强对农资经营活动的监督管理。要坚持属地管理的原则,采取县级工商行政管理机关辖区负责和工商所监管到经营户的办法,逐级建立和完善农资打假目标责任制,与辖区内的农资生产、经营单位签定不生产、不经销假冒伪劣农
资责任书,规定各自的责任和义务,防止发生恶性坑农害农事件。
三、充分发挥工商整体职能作用,严厉打击制售假冒伪劣农资违法经营活动
各级工商行政管理机关要认真贯彻执行《消费者权益保护法》等法律法规,充分发挥工商整体职能作用,通过“12315”消费者投诉举报电话、市场巡查等综合执法手段,将日常监管与专项整治、办案相结合,对农资生产、经销、储运各环节实施监管,认真受理消费者投诉,严厉
查处农资生产、销售中无产品登记证、无质量合格证、掺杂使假、以次充好;假冒他人产品商标、名称、包装、装潢;伪造、涂改产品生产、经营单位名称、地址、有效期限;利用广告或其他手段对产品质量、服务、功效、适用范围作引人误解的虚假宣传等侵害农民合法权益的违法违章行
为。重点打击制售假种子、假化肥、假农药及假劣农用机械等违法活动。
要抓源头、端窝点,集中力量查处大要案件。特别是要加强对有关产粮地区、育种基地以及化肥、农药等农资产销相对集中地区农资市场的整治工作,及时发现案源,依法组织查处,严厉打击制售假冒伪劣农资违法活动。
四、加强协调配合,联手打假治劣
农资打假、净化市场工作是一项系统工程,涉及范围广、部门多。各级工商行政管理机关要及时向当地政府汇报农资市场监管工作情况,加强与农业、质量技术监督、公安、检察、消费者协会等部门的协调配合,形成整体合力,共同开展工作。要加强与新闻宣传单位的配合,加大执法
宣传力度,曝光典型案件,震慑不法分子,教育广大群众,增强农民消费者的自我保护能力,在全社会营造打假护农、净化农资市场的良好氛围。
五、加强工作指导,注意信息交流
各级工商行政管理机关要加强对农资市场整治、开展“红盾打假护农”执法行动工作的领导,严格依法行政。对重要案件的查处情况和有关重大事项要及时报告,沟通情况。要注意信息交流,认真总结经验,积极研究和解决问题,推动工作深入开展。
各地春耕、秋种期间的“红盾打假护农”进展情况及农资市场专项整治工作情况,请分别于每年的4月、9月底报送国家工商行政管理局消费者权益保护司。
附件:
1、“红盾打假护农”执法行动、农资市场专项整治情况统计表(略)
2、“红盾打假护农”执法行动、农资市场专项整治大要案情况报告表(略)



2000年2月13日
论执行异议制度的法律适用及其重构

张洪军


一、执行异议的构成要件和审查处理
执行异议是指在执行程序进行过程中,案外人对执行标的主张独立的实体权利,要求排除人民法院对特定标的的强制执行。设立执行异议制度的目的在于为案外人提供救济和保护,纠正人民法院可能出现的违法或不当的执行行为,因此执行异议制度是一项重要的执行救济制度。我国民诉法第208条对执行异议的提起和处理作了专门规定。依该条规定及执行异议理论,执行异议的成立必须具备四个要件:一是提起执行异议的主体必须是案外人。案外人认为法院强制执行措施侵害了自己的合法权益才可提出执行异议。申请执行人和被执行人不能提出执行异议。二是执行异议的事由必须是案外人对执行标的主张独立的实体权利,案外人与执行标的具有法律上的利害关系,案外人对执行标的的实体权利可以是物权也可以是债权。三是案外人必须以书面或口头形式向执行员提出并提供相应证据。四是执行异议必须于执行程序开始后结束前提出。
根据案外人异议理由是否成立,民诉法规定了两种处理方式,一是对异议理由不成立的以通知书的形式驳回,二是对异议成立的,报院长批准中止执行,但中止执行仅限于案外人提出异议部分的财产范围。执行员审查异议时发现判决裁定确有错误的,报院长提交审判委员会按审判监督程序处理。
二、现行执行异议制度的缺陷
民诉法虽然对执行异议的提起和处理作了专条规定,但过于原则笼统,同时现行执行异议制度违背民诉法的基本原则,立法上存有重大缺陷。
(一)具体操作程序上的缺陷即适用上的缺陷
1、举证责任负担不明确,人民法院过多地承担了调查取证责任,没有与审判过程中举证责任原则相衔接,导致执行成本扩大,执行效率降低。2、提出异议的范围和时间界定不明确。执行标的分为生效法律文书确定的财物、行为和执行机构在执行程序中采取强制执行措施的标的物,而现行制度未就案外人对两类执行标的提出的异议加以区分,由此导致人民法院受理和处理上的困难,如整个执行程序尚未终结,而人民法院对某一特定标的物执行结束,案外人能否再对该执行标的提出异议?现行法律未能解决。3、被通知履行债务的到期债权,第三人提出异议的性质不明确。最高法院贯彻民诉法意见第300条创设了代位执行制度,但第三人提出异议是绝对性异议还是相对性异议,司法解释未作规定。由此导致执行实践的两种态度,一种是只要第三人提出异议即停止执行,一种是积极审查后再决定是否执行。4、审查时间没有限制,审查期间是否继续执行没有准则,对经审查后驳回的异议,案外人再次、多次对同一执行标的提出异议人民法院应否受理审查也没有法律遵循。5、以中止执行的方式处理合理异议不妥当。案外人对执行程序中法院不当采取执行措施的标的物提出异议,执行机构应当放弃、终止执行,而不应是暂时性的中止执行,案外人对生效法律文书确定的执行标的提出有理由异议的,如果先裁定中止执行,再交审判监督程序处理则颠倒了中止执行程序与再审程序的先后关系,按照民诉法的规定,判决裁定确有错误的,由院长提交审判委员会决定再审后裁定中止原判执行,裁定由院长署名,如果对这类案件由执行庭下裁定显然是越俎代庖。6、执行异议制度对案外人救济不彻底,同时对妨害执行行为缺少制裁措施。民诉法规定案外人异议成立的执行机构中止执行,未能解决案外人因执行侵害所受损失的赔偿问题,如错误查封扣押营运车辆造成损失赔偿,对特定标的物执行结束后,返还案外人标的物还是赔偿标的物价款,均没有具体操作办法。对案外人提出异议经审查发现判决裁定确有错误的民诉法规定按再审程序处理,但在再审程序中如何保护案外人利益,案外人能否参加诉讼,参加诉讼又处于何种诉讼地位,再审判决,裁定能否直接确认、支持案外人的请求都是悬而未决的问题。执行异议的立法本意是赋予案外人救济权,免受非法强制力的侵害,但实际上许多案外人与被执行人恶意串通,利用提出异议达到拖延、阻挠、逃避执行的目的。对此司法权显得十分软弱,人民法院或者不欲追究或者无法追究,仅以驳回异议置之。
(二)立法结构、立法内容上的重大缺陷
我国执行异议制度的实质于保护案外人的实体权利,排除不当的强制执行,因而属于实体的救济方法,民诉法规定对案外人提出的实体权利主张由执行员审查处理,执行机构的决定具有终局效力,从这些特点中可以分析出现行执行异议制度存有以下重大立法缺陷。1、由执行机构审查处理案外人实体异议,赋予执行决定(通知或裁定)终局效力,剥夺了当事人诉权,违背了民事诉讼两审终审、审执分立的基本原则。案外人向人民法院提出的异议属于实体权利的争议,有独立的诉讼请示和理由,完全符合诉的构成要件,应当通过普通民事诉讼程序解决,案外人对判决裁定不服可以提起上诉,执行机构无权对实体法律关系加以裁判,如果由执行机构审查干预案外人与被执行人之间实体法律关系,并赋予干预结果既判力,必然造成审判程序混乱,侵害案外人诉权与民事权利,并最终导致执行异议救济制度形同虚设。2、现行执行异议制度结构上缺乏程序上的救济方法,没有赋予执行当事人和利害关系人对程序事项的异议权,在异议制度上体现出重实体、轻程序的立法态度,致使当事人合法权益受到侵害时救济无门,如执行机构怠于执行,为结案任意中止执行,强迫申请人放弃利息请求,不予执行迟延履行利息,侵害了申请人的利益;执行机构未经合法程序处理执行标的物,对标的物定价折价过低,执行债务人必需的生活费用等侵害了被执行人的利益,而对此执行当事人无法通过法定的程序救济,只能求助于信访渠道。3、现行制度未赋予被执行人实体救济异议权,这是立法者认识上的一个误区。执行程序进行中,执行当事人仍然可以对自己的实体权力、诉讼权力进行处分,执行当事人也可以自行和解,当事人的处分行为可能产生生效法律文书确定的标的请求减免或延期执行的效力,如果执行机构仍继续按法律文书执行将会侵害被执行人的利益,如申请执行人、被执行人、第三人达成债权让与、或债务转移协议,可以消灭申请人的请示权;一般保证合同纠纷的保证人可以对申请人行使先诉抗辩权达到迟延执行的目的,因此赋予被执行人实体异议权完全必要。有的同志认为被执行人可以通过再审程序获得救济,因而没必要允许被执行人提出执行实体异议,笔者认为二者不能混同,根本区别在于被执行人实体异议并非认为判决、裁定确有错误而是在执行中出现当事人处分行为使生效法律文书内容发生实际变化,被执行人针对的是申请人的请求权而非判决裁定。
三、执行异议制度的补救与重构
对现行执行异议制度的修订应分两步走,一是维持现状,对具体适用程序问题以司法解释方式补救,二是在条件成熟时,以立法重构异议救济制度。
(一)补救
1、确立案外人承担举证责任原则,人民法院不负调查取证义务,只负责审核证据,对证据的审核应该适用模拟开庭法,由案外人提供证人、书证,承担异议产生的费用,申请执行人可以质证,被执行人不论同意申请人还是案外人的主张也要承担相应的举证责任。2、区分对生效法律文书和对强制执行措施提出的异议,正确受理、处理异议。对生效法律文书确定的执行标的存有异议,在全部执行程序终结前任何阶段都可以提出,在处理上,异议成立时应交审判监督程序,按再审程序裁定中止执行。对强制执行措施的异议,应于对特定标的物执行结束前提出,否则不予受理,对异议成立的裁定停止执行或终止执行,将特定标的物恢复原状,以上两种情况执行结束后,案外人异议未获支持的,可以另行起诉申请权利人求偿。3、对到期债权第三人提出的异议应定性为绝对异议,但允许存在例外。即生效法律文书已确定债务人对第三人享有的到期债权,债务人尚未申请执行的人民法院可以排除第三人异议并对第三人实施强制执行。在其他情况下,第三人一经提出异议,人民法院应当放弃审查和执行,但为了防止第三人逃避责任,申请人可以代被执行人对第三人提起代位诉讼,待判决确定后,根据判决认定的到期债权是否成立再确定对第三人是否实施强制执行。4、因案外人提出异议引起的再审程序应当正确保护案外人合法权益。对案外人应否参加再审程序,处于何种诉讼地位,争议颇大,笔者认为对案外人的保护可以采取两种方式,第一种是再审撤销原审生效判决,驳回原胜诉者请求案外人另行起诉原审当事人;第二种是再审撤销原判,发回重审,案外人以有独立请求权的第三人身份申请参加诉讼,这两种处理方式是基于有独立请示权第三人参加诉讼的特点而采取的,案外人是否参加再审程序及所处诉讼地位不能一概而论。5、设立执行异议担保制度,命令案外人提出异议时提供财物质押担保,一方面法院可以在审查期间停止执行,另一方面可以有力地制裁恶意异议人。
(二)重构
对执行异议制度的立法重构,可以参照、借鉴德国、日本、我国台湾地区的强制执行立法,将执行异议救济分为程序上的救济和实体上的救济,或称为执行异议和异议之诉。
1、执行异议。即程序上的救济方法,用于解决程序事项。其法律特征或构成条件如下:一是提出主体限于执行当事人(即申请执行人和被执行人)和利害关系人(即案外人)。二是异议的范围限于执行机构的决定,办案程序和方法,异议的请求分为积极救济与消极救济,积极救济即申请执行人请求执行机构为一定行为,如请求查封被执行人财务帐目,冻结银行存款,消极救济即被执行人或案外第三人请求执行机构更正或撤销已为的执行行为,如被执行人认为拍卖底价太低或未经拍卖即作价抵债违反程序,即可请求更正。三是异议于执行程序终结前向执行机构提出,由执行机构对程序事项作出裁决,异议不成立的裁定驳回,对裁定可申请复议一次。异议成立的,根据请求性质,执行机构积极作为或撤销,更正原处分行为。2、异议之诉。指异议人对申请执行人的请求存有实体上的争议,要求对争议实体权利义务进行裁判,以排除强制执行的实体救济方法。根据异议主体不同,可分为债务人异议之诉和第三人异议之诉。
A:债务人异议之诉的构成和处理。第一、诉讼的当事人原告为被执行人,被告为申请执行人。第二、诉讼的理由为消灭或防碍申请人请求,消灭理由如债务,消灭提存等,防碍理由如申请人同意延期履行,和解协议正在履行之中,被执行人享有先诉抗辩权,由于该诉讼以消灭或变更某种实体权利义务关系为目的,按诉的理论,该诉讼的性质应定性为形成之诉。第三、必须在整个执行程序终结前向执行法院相关审判庭提出。否则不予受理,对执行中已经结束的执行部分不能提出异议之拆,但异议人可另行起诉申请人要求损害赔偿或返还不当得利。第四、在处理上,异议之诉不合法的裁定驳回,起诉请求无充分证据理由的,判决驳回诉讼请求异议之诉成立的,对消灭请求,判决债权人不得再凭借执行根据主张强制执行,对妨碍请求,判决宣告在一定条件下或期限内,债权人不得主张强制执行。
B:第三人异议之诉的构成和处理。第一、诉讼的当事人,原告为与特定执行标的物有法律上利害关系的第三人(案外人),被告为申请执行人,如果被执行人也否认第三人请求,则第三人可同时起诉被执行人。第二、诉讼的理由是第三人对特定执行标的物享有足以排除强制执行的权利,最典型的如对标的物享有所有权或抵押权、留置权、共有权。由于该诉讼是以请求法院确认权属、权利,以排除执行为目的,因此其诉的性质应定性为确认之诉。第三、必须于对特定标的物执行结束前向执行法院相关审判庭提出,异议提出后不具有阻止继续执行的效力,但可以提供担保暂缓执行,对特定标的物执行结束后起诉的,不予受理,在异议之诉审理中,执行结束的,第三人可以变更诉讼请求返还财物或损害赔偿。第四、在处理上,诉讼理由不成立的判决驳回诉讼请求,诉讼成立的,应当判决确认第三人所享有的实体权利,审判庭或第三人将生效判决书交执行机构,执行机构据此撤销对特定标的物的强制执行,如解除查封、扣押、冻结。
对于债务异议之诉和第三人异议之诉所作的各类裁决,应当允许当事人上诉,但为避免欠拖不决,造成诉累,可设立特殊的审限,规定一审收到异议之诉后十五日内审结,二审收案后一个月内审结。
(作者单位:山东省东营市垦利县人民法院)