中国银行业监督管理委员会关于修改《商业银行资本充足率管理办法》的决定

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中国银行业监督管理委员会关于修改《商业银行资本充足率管理办法》的决定

中国银行业监督管理委员会


中国银行业监督管理委员会令2007第11号



《中国银行业监督管理委员会关于修改〈商业银行资本充足率管理办法〉的决定》已经2006年12月28日中国银行业监督管理委员会第55次主席会议通过,现予公布,自公布之日起施行。              

                  主席 刘明康


                      二○○七年七月三日


中国银行业监督管理委员会关于修改
《商业银行资本充足率管理办法》的决定
 
中国银行业监督管理委员会决定对《商业银行资本充足率管理办法》作如下修改: 
一、第三条增加一款,作为第二款:“商业银行的核心资本充足率,是指商业银行持有的符合本办法规定的核心资本与商业银行风险加权资产之间的比率。” 
二、第十二条第三款修改为:“附属资本包括重估储备、一般准备、优先股、可转换债券、混合资本债券和长期次级债务。” 
增加一款,作为第四款:“对计入所有者权益的可供出售债券公允价值正变动可计入附属资本,计入部分不得超过正变动的50%;公允价值负变动应全额从附属资本中扣减。商业银行计算资本充足率时,应将计入资本公积的可供出售债券的公允价值从核心资本中转入附属资本。” 
三、第二十一条增加一款,作为第二款:“商业银行持有我国其他商业银行发行的混合资本债券和长期次级债务的风险权重为100%。” 
四、删去第三十五条第二款。 
五、删去第四十条第一款第(六)项。 
第二款修改为:“对于采取前款纠正措施后商业银行逾期未改正的,或其行为已严重危及该商业银行稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的,根据商业银行风险程度及资本补充计划的实施情况,银监会有权依法采取限制商业银行分配红利和其他收入、责令商业银行停办除低风险业务以外的其他一切业务、停止批准商业银行增设机构和开办新业务等措施。” 
六、第四十七条增加一款,作为第二款:“政策性银行资本充足率的计算和监督管理,参照本办法的规定,但对政策性银行的资本充足率披露不作统一要求”。 
七、删去第五十三条。 
八、附件1《资本定义》第二条增加一项,作为第五项:“混合资本债券:商业银行发行的带有一定股本性质,又带有一定债务性质的资本工具。商业银行发行的符合以下要求的混合资本债券可以计入附属资本: 
1.债券期限在15年以上(含15年),发行之日起10年内不得赎回。10年后银行可以具有一次赎回权,但行使赎回权需得到银监会批准;若10年后银行未行使赎回权,可以适当提高债券的利率,但提高利率的次数不能超过一次。 
2.当核心资本充足率低于4%时,银行可以延期支付利息;若同时盈余公积与未分配利润之和为负且最近12个月内未支付普通股现金股利,银行必须延期支付利息。递延的利息将根据本期债券的利率计算利息。在不满足延期支付利息的条件时,银行应立即支付欠息及欠息产生的利息。 
3.债券到期时,若银行无力支付索偿权在本债券之前的银行债务,或支付本债券将导致无力支付索偿权在本债券之前的银行债务,可以延期支付本债券的本金和利息。 
4.当银行倒闭或清算时,本债券清偿顺序列于商业银行发行的长期次级债之后,先于商业银行股权资本。 
5.商业银行若未行使混合资本债券的赎回权,在债券距到期日前最后5年,其可计入附属资本的数量每年累计折扣20%。 
6.商业银行混合资本债券不得由银行或第三方提供担保。 
7.商业银行提前赎回混合资本债券、延期支付利息、或债券到期时延期支付债券本金和应付利息时,需事先得到银监会批准。” 
九、附件5《信息披露的内容》第三条第(二)项增加一点,作为第5点:“混合资本债券;” 
本决定自公布之日起施行。 
《商业银行资本充足率管理办法》根据本决定作相应修改并对条款顺序作相应调整后,重新公布。


商业银行资本充足率管理办法  

(中国银行业监督管理委员会2004年第2号令颁布实施 根据2006年12月28日中国银行业监督管理委员会第五十五次主席会议《关于修改〈商业银行资本充足率管理办法〉的决定》修正)  

第一章 总 则

  第一条 为加强对商业银行资本充足率的监管,促进商业银行安全、稳健运行,根据《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国外资银行管理条例》等法律法规,制定本办法。 
  第二条 本办法适用于在中华人民共和国境内设立的商业银行,包括中资银行、外商独资银行、中外合资银行。 
  第三条 本办法中的资本充足率,是指商业银行持有的、符合本办法规定的资本与商业银行风险加权资产之间的比率。 
商业银行的核心资本充足率,是指商业银行持有的符合本办法规定的核心资本与商业银行风险加权资产之间的比率。 
  第四条 商业银行资本充足率的计算应建立在充分计提贷款损失准备等各项损失准备的基础之上。 
  第五条 商业银行资本应抵御信用风险和市场风险。 
  第六条 商业银行应同时计算未并表的资本充足率和并表后的资本充足率。 
  第七条 商业银行资本充足率不得低于百分之八,核心资本充足率不得低于百分之四。 
  第八条 中国银行业监督管理委员会(以下简称银监会)按照本办法对商业银行资本充足率、资本管理状况进行监督检查。 
  第九条 商业银行应按照本办法披露资本充足率信息。

第二章资本充足率计算

  第十条 商业银行计算并表后的资本充足率时,应将以下机构纳入并表范围: 
(一)商业银行拥有其过半数以上(不包括半数)权益性资本的被投资金融机构,包括:  
1.商业银行直接拥有其过半数以上权益性资本的被投资金融机构;  
2.商业银行的全资子公司拥有其过半数以上权益性资本的被投资金融机构;  
3.商业银行与其全资子公司共同拥有其过半数以上权益性资本的被投资金融机构。 
(二)商业银行不拥有其过半数以上的权益性资本,但与被投资金融机构之间有下列情况之一的,应将其纳入并表范围: 
1.通过与其他投资者之间的协议,持有该机构半数以上的表决权;  
2.根据章程或协议,有权控制该机构的财务和经营政策;  
3.有权任免该机构董事会或类似权力机构的多数成员;  
4.在该机构董事会或类似权力机构有半数以上投票权。 
可以不列入并表范围的机构包括:已关闭或已宣告破产的金融机构;因终止而进入清算程序的金融机构;决定在一年之内售出而短期持有其过半数以上权益性资本的金融机构;受所在国外汇管制及其他突发事件影响、资金调度受到限制的境外附属金融机构。 
  第十一条 商业银行资本充足率的计算公式: 
资本充足率=(资本—扣除项)/(风险加权资产+12.5倍的市场风险资本) 
核心资本充足率=(核心资本—核心资本扣除项)/(风险加权资产+12.5倍的市场风险资本) 
  第十二条 商业银行资本包括核心资本和附属资本。 

核心资本包括实收资本或普通股、资本公积、盈余公积、未分配利润和少数股权。 
附属资本包括重估储备、一般准备、优先股、可转换债券、混合资本债券和长期次级债务。 
对计入所有者权益的可供出售债券公允价值正变动可计入附属资本,计入部分不得超过正变动的50%;公允价值负变动应全额从附属资本中扣减。商业银行计算资本充足率时,应将计入资本公积的可供出售债券的公允价值从核心资本中转入附属资本。 
  第十三条 商业银行的附属资本不得超过核心资本的100%;计入附属资本的长期次级债务不得超过核心资本的50%。 
  第十四条 业银行计算资本充足率时,应从资本中扣除以下项目: 
(一)商誉; 
(二)商业银行对未并表金融机构的资本投资; 
(三)商业银行对非自用不动产和企业的资本投资。 
  第十五条 商业银行计算核心资本充足率时,应从核心资本中扣除以下项目: 
(一)商誉; 
(二)商业银行对未并表金融机构资本投资的50%; 
(三)商业银行对非自用不动产和企业资本投资的50%。 
  第十六条 商业银行计算各项贷款的风险加权资产时,应首先从贷款账面价值中扣除专项准备;其他各类资产的减值准备,也应从相应资产的账面价值中扣除。 
  第十七条 商业银行境外债权的风险权重,以相应国家或地区的外部信用评级结果为基准。不同评级公司对同一国家或地区的评级结果不一致时,选择较低的评级结果。 
(一)对其他国家或地区政府的债权,该国家或地区的评级为AA-以上(含AA-)的,风险权重为0%,AA-以下的,风险权重为100%; 
(二)对境外商业银行、证券公司的债权,注册地所在国或地区的评级为AA-以上(含AA-)的,风险权重为20%,AA-以下的,风险权重为100%; 
(三)对其他国家或地区政府投资的公用企业的债权,所在国家或地区的评级为AA-以上(含AA-)的,风险权重为50%,AA-以下的,风险权重为100%。 
  第十八条 商业银行对多边开发银行债权的风险权重为0%。 
  第十九条 商业银行对我国中央政府和中国人民银行本外币债权的风险权重均为0%。 
商业银行对我国中央政府投资的公用企业债权的风险权重为50%。 
  第二十条 商业银行对我国政策性银行债权的风险权重为0%。 
  第二十一条 商业银行对我国其他商业银行债权的风险权重为20%,其中原始期限四个月以内(含四个月)债权的风险权重为0%。 
商业银行持有我国其他商业银行发行的混合资本债券和长期次级债务的风险权重为100%。  
  第二十二条 商业银行对我国中央政府投资的金融资产管理公司为收购国有银行不良贷款而定向发行的债券的风险权重为0%。 
商业银行对我国中央政府投资的金融资产管理公司的其他债权的风险权重为100%。 
  第二十三条 商业银行对企业、个人的债权及其他资产的风险权重均为100%。 
  第二十四条 个人住房抵押贷款的风险权重为50%。 
  第二十五条 下列质物具有风险缓释作用: 
(一)以特户、封金或保证金等形式特定化后的现金; 
(二)黄金; 
(三)银行存单; 
(四)我国财政部发行的国债; 
(五)中国人民银行发行的票据; 
(六)我国政策性银行、商业银行发行的债券、票据和承兑的汇票; 
(七)我国中央政府投资的公用企业发行的企业债券、票据和承兑的汇票; 
(八)评级为AA-以上(含AA-)国家或地区政府发行的债券,在这些国家或地区注册的商业银行、证券公司及政府投资的公用企业所发行的债券、票据和承兑的汇票; 
(九)多边开发银行发行的债券。 
以前款所列质物质押的贷款,取得与质物相同的风险权重,或取得对质物发行人或承兑人直接债权的风险权重。部分质押的贷款,受质物保护的部分获得相应的低风险权重。  
  第二十六条 下列保证主体提供的保证具有风险缓释作用: 
(一)我国政策性银行、商业银行; 
(二)经国务院批准,为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的我国国家机关; 
(三)我国中央政府投资的公用企业; 
(四)评级为AA-以上(含AA-)国家或地区的政府以及在这些国家或地区注册的商业银行,这些国家或地区政府投资的公用企业; 
(五)多边开发银行。 
以前款所列保证主体提供全额保证的贷款,取得对保证人直接债权的风险权重。部分保证的贷款,被保证部分获得相应的低风险权重。 
  第二十七条 商业银行应对表外业务的信用风险计提资本。 
商业银行应将表外项目的名义本金额乘以信用转换系数,获得等同于表内项目的风险资产,然后根据交易对象的属性确定风险权重,计算表外项目相应的风险加权资产。 
对于汇率、利率及其他衍生产品合约的风险加权资产,使用现期风险暴露法计算。 
  第二十八条 商业银行应对市场风险计提资本。 
市场风险是指因市场价格变动而导致表内外头寸损失的风险。本办法所称市场风险包括以下风险:交易账户中受利率影响的各类金融工具及股票所涉及的风险、商业银行全部的外汇风险和商品风险。 
  第二十九条 商业银行应该按照本办法的规定设立交易账户,交易账户中的所有项目均应按市场价格计价。 
交易账户包括:商业银行从事自营而短期持有并旨在日后出售或计划从买卖的实际或预期价差、其他价格及利率变动中获利的金融工具头寸;为执行客户买卖委托及做市而持有的头寸;为规避交易账户其他项目风险而持有的头寸。 
  第三十条 交易账户总头寸高于表内外总资产的10%或超过85亿元人民币的商业银行,须计提市场风险资本。 
  第三十一条 按照本办法不须计提市场风险资本的商业银行,必须每季向银监会报告市场风险头寸。 
第三十二条    商业银行应按照本办法规定的标准法计算市场风险资本。经银监会审查批准,商业银行可以使用内部模型法计算市场风险资本。

第三章 监督检查 

  第三十三条 商业银行董事会承担本银行资本充足率管理的最终责任, 负责确定资本充足率管理目标,审定风险承受能力,制定并监督实施资本规划。未设立董事会的,由行长负责。 
  第三十四条  商业银行高级管理人员负责资本充足率管理的实施工作,包括制定本银行资本充足率管理的规章制度,完善信用风险和市场风险的识别、计量和报告程序,定期评估资本充足率水平,并建立相应的资本管理机制,加强对资本评估程序的检查和审计,确保各项监控措施的有效实施。 
  第三十五条 商业银行应向银监会报告未并表和并表后的资本充足率。并表后的资本充足率每半年报送一次,未并表的资本充足率每季报送一次。如遇影响资本充足率的特别重大事项,应及时报告银监会。 
  第三十六条 银监会对商业银行资本充足率实行现场检查和非现场监控。检查内容主要包括: 
(一)商业银行资本充足率有关规章制度的制定和执行情况; 
(二)商业银行保持资本充足率的资本规划和执行情况,监控资本水平的能力和手段; 
(三)商业银行的信用风险和市场风险状况; 
(四)商业银行交易账户的设立、项目计价是否符合本办法的规定。 
  第三十七条 根据商业银行的风险状况及风险管理能力,银监会可以要求单个银行提高最低资本充足率标准。 
  第三十八条 根据资本充足率的状况,银监会将商业银行分为三类: 
(一)资本充足的商业银行:资本充足率不低于百分之八,核心资本充足率不低于百分之四; 
(二)资本不足的商业银行:资本充足率不足百分之八,或核心资本充足率不足百分之四; 
(三)资本严重不足的商业银行:资本充足率不足百分之四,或核心资本充足率不足百分之二。 
  第三十九条 对资本充足的商业银行,银监会支持其稳健发展业务。为防止其资本充足率降到最低标准以下,银监会可以采取下列干预措施: 
(一)要求商业银行完善风险管理规章制度; 
(二)要求商业银行提高风险控制能力; 
(三)要求商业银行加强对资本充足率的分析及预测; 
(四)要求商业银行制定切实可行的资本维持计划,并限制商业银行介入部分高风险业务。 
  第四十条  对资本不足的商业银行,银监会可以采取下列纠正措施: 
(一)下发监管意见书。监管意见书的内容包括:对商业银行资本充足率现状的描述、将采取的纠正措施、各项措施的详细实施计划; 
(二)要求商业银行在接到银监会监管意见书的二个月内,制定切实可行的资本补充计划; 
(三)要求商业银行限制资产增长速度; 
(四)要求商业银行降低风险资产的规模; 
(五)要求商业银行限制固定资产购置; 
(六)严格审批或限制商业银行增设新机构、开办新业务。 
对于采取前款纠正措施后商业银行逾期未改正的,或其行为已严重危及该商业银行稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的,根据商业银行风险程度及资本补充计划的实施情况,银监会有权依法采取限制商业银行分配红利和其他收入、责令商业银行停办除低风险业务以外的其他一切业务、停止批准商业银行增设机构和开办新业务等措施。 
  第四十一条 对资本严重不足的商业银行,银监会除采取本办法第四十条所列的纠正措施外,还可以采取以下纠正措施: 
(一)要求商业银行调整高级管理人员; 
(二)依法对商业银行实行接管或者促成机构重组,直至予以撤销。 
在处置此类商业银行时,银监会还将综合考虑外部因素,采取其他必要措施。

第四章  信息披露

  第四十二条 商业银行董事会负责本行资本充足率的信息披露,未设立董事会的,由行长负责。信息披露的内容须经董事会或行长批准。 
  第四十三条 资本充足率的信息披露主要包括以下五个方面内容:风险管理目标和政策、并表范围、资本、资本充足率、信用风险和市场风险。对于涉及商业机密无法披露的项目,商业银行可披露项目的总体情况,并解释特殊项目无法披露的原因。 
  第四十四条 商业银行资本充足率信息披露时间为每个会计年度终了后的四个月内。因特殊原因不能按时披露的,应至少提前十五个工作日向银监会申请延迟。 
  第四十五条 商业银行资本充足率信息在披露前应报送银监会。 
  第四十六条 商业银行应在主要营业场所公布本办法要求披露的信息内容,并确保股东及相关利益人能及时获得。

第五章  附 则 

  第四十七条 外资独资财务公司、合资财务公司资本充足率的计算、监督检查和信息披露,比照适用本办法。外国银行在华分行参照本办法规定的风险权重计算人民币风险加权资产。 
政策性银行资本充足率的计算和监督管理,参照本办法的规定,但对政策性银行的资本充足率披露不作统一要求。 
  第四十八条 附件1、附件2、附件3、附件4和附件5是本办法的组成部分。附件有关内容如下: 
(一)附件1:资本定义; 
(二)附件2:表内资产风险权重表; 
(三)附件3:表外项目的信用转换系数及表外项目的定义; 
(四)附件4:计算市场风险资本要求的标准法; 
(五)附件5:信息披露的内容。 
  第四十九条 本办法中采用了标准普尔AA-的评级符号,但对商业银行选用外部信用评级公司不做规定,商业银行可自行选择评级公司的评级结果,并保持连续性。 
  第五十条 对其他国家或地区政府的债权包括对这些国家或地区政府、中央银行和其他等同于政府机构的债权。对于等同于政府的机构的界定,以所在地银行监管当局的规定为准。 
  第五十一条 权益性资本是指能够据以参与公司管理,对经营决策有投票权的资本。 
  第五十二条  公用企业是指涉及公用事业的经营者,包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。公用企业主要分布在国民经济基础行业中,多数担负向公众提供服务的任务,这些企业通常由国家通过政府财政手段创立,且投资规模巨大。 
  第五十三条 本办法由银监会负责解释。 
  第五十四条 本办法自2004年3月1日起施行。
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刍议经营者安全保障义务在法律上之认定

湖南省中方县人民法院 段祖松


近年来,随着我国经济和社会发展, 侵权人身损害赔偿案件在类型和数量上均发生了重大变化,新类型的案件层出不穷,其中最受关注的是经营者违反安全保障义务的侵权案件。这是一种最复杂的侵权行为类型,也是目前理论研究较为薄弱、但在实践中又是经常发生的侵权行为。此类案件起诉到法院的逐年增多,且屡屡见诸于报端。由于在过去很长的一段时间里,我国对经营者安全保障义务问题没有制定相关的法律规定来调整,导致审判实务部门的同志没有统一的规范可供遵循,客观上影响了人民法院依法公正和高效率地审理案件,人民法院判决的社会效果和司法的公信力也因此受到影响。2003年12月26日,最高人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)首次对经营者安全保障义务问题进行了规定,填补了我国侵权法规则的一个漏洞,统一了法律适用。《解释》的规定,突出体现了现代司法以人为本的价值理念,也体现了司法为民的要求,不仅有利于促进商品、服务领域在安全保障方面加强管理,以更加人性化的服务体现对人的关照和尊重,而且也有利于合理分配损害,补偿受害人的损失。下面笔者拟就经营者安全保障义务的有关问题发表一孔之见,以求教于同仁方家。
一、经营者对服务场所安全保障义务的概念及其法理依据
安全保障义务是一种法律在综合考虑了在调整商业活动的秩序中设立这种义务的社会经济价值及道德需要后,依据诚信及公平原则确立的法定义务。具体是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务。旅店、车站、商店、餐馆、茶馆、邮电部门的经营场所、体育馆、动物园、公园以及银行、证券公司的营业厅等向公众提供服务的场所,都属于服务场所。对服务场所负有安全保障义务的主体为服务场所的经营者,包括服务场所的所有者、管理者、承包经营者等对该场所负有法定安全保障义务或者具有事实上控制力的公民、法人或其他社会组织。与此相对应的权利主体是:(1)消费者;(2)潜在的消费者;(3)实际进入该服务场所的任何人。该权利义务的主要内容是:在特定的服务场所,权利人的人身和财产安全应当得到保障,义务人应当对这种人身和财产安全履行相应的积极作为或者消极不作为义务。安全保障义务的确立有利于维护民众在商业活动及社会生活中的安全性,亦有利于节约社会成本,减少物质浪费。因为,倘若把这种义务赋予接受服务的一方的话,那么许多去银行的存取钱的人都要配备保镖,这较由银行一方设立保安人员来讲在经济学上显然是一种重复和浪费。
经营者的安全保障义务的法理基础,来源于德国法院法官根据诚实信用原则,从判例中发展起来的社会活动一般安全注意义务的理论。社会活动一般安全注意义务原先指维持交通安全而言,其后扩张于其他社会交往活动,以强调在社会生活上应负防范危害的义务,具体指“从事交易或者社会活动,肇致形成或者持续特定危险源的,应当采取必要安全措施,以保护他人免受损害。” 为了便于实务中明确其界限,学者通过类型化方法整理出社会活动一般安全注意义务的三种主要类型。⒈先行为肇致危险的防范义务,如驾车撞人,纵无过失亦应将伤者送医救治;挖掘水沟,应为加盖或采其他必要措施。⒉开启或者维持某种交通或交往的危险防范义务,如寺庙佛塔楼梯有缺陷,应为必要警告或照明;在自家庭院举办酒会,应防范腐朽老树压伤宾客。⒊因从事一定营业或职业而承担防范危险的义务。如经营旅馆饭店,应注意清除楼梯油渍,维护电梯安全,照明通往停车场的道路,防止发生危险等。经营者的安全保障义务,即系对上述第三种类型的防范。现代民法理论认为经营者承担安全保障义务的法理依据主要为:第一,收益与风险相一致原理的要求。第二,危险控制理论的要求。第三,节省社会总成本的要求。第四,公司社会责任的要求。第五、实质平等理念的要求。第六、国际民商事立法和比较法上的启示。
二、经营者安全保障义务的主要内容
经营者安全保障义务内容的确定,是判断经营者是否需要承担赔偿责任的标尺,即经营者需要履行哪些义务,才能视为其已经尽到了注意义务而不需要承担赔偿责任。民法理论认为,需要尽适当注意义务却没有尽这种义务,就具有民法上的过错,就应当承担过错的民事赔偿责任。经营者安全保障义务具体来说包括硬件和软件两个方面:
(一)硬件方面的安全保障义务
1、物的方面之安全保障
服务场所使用的建筑物、配套服务设施、设备应当安全可靠,有国家强制标准的应当符合强制标准的要求,没有国家强制标准的,应当符合行业标准或者达到进行此等经营所需要达到的安全标准。首先是在建筑物的主体结构方面的安全要求。经营者所使用的建筑应当符合《建筑法》、《建设工程质量管理条例》的规定,在投入经营使用前必须经过建筑行政主管部门验收合格等等。其次是符合消防方面的法律法规。这方面的法规一般要求经营者在服务场所内配备必要的消防设备并保证他们一直处于良好的状态。《中华人民共和国消防法》第12条规定“歌舞厅、影剧院、宾馆、饭店、商场、集贸市场等公众聚集的场所,在使用或者开业前,应当向当地公安消防机构申报,经消防检查合格后,方可使用或开业。”再次,符合经营场所的电梯安全的特别要求。1992年,劳动部针对全国发生在包括经营场所在内的公共场所的电梯事故达1000余起,造成人员伤亡数百人的情形,发布了《关于加强电梯安全管理的通知》,规定电梯实行安全使用制度:新电梯安装必须取得劳动部门颁发的安全使用证后方可运行;对在用电梯实行安全年检制度,在电梯使用单位日常维修保养的基础上,每年应进行一次安全检验。检验不合格的,不允许运行,经使用单位整改合格后,方可运行,对存在问题较多,一时难以修复的电梯,应吊销其安全使用证。
上述“物”的方面之安全保障要求,可以由有关行政主管部门在经营者开业前进行审查,看是否达到有关安全标准,作为其能否开业的一个重要条件。除了上述要求硬件设备符合安全要求的静态的义务外,建筑物、相关配套设施还必须由经营者经常的、勤勉的维护,使它们一直处于良好的运行状态。这是对经营者的动态的要求,它要求服务场所的建筑物、相关配套设施在整个运营过程中一直符合安全标准。比如电梯要经常性的维护,确保运转正常;灭火器材要及时换药粉;安全出口不能上锁;安全出口不能被占用、堆放物品,影响疏散通道的畅通;消防栓、灭火器材不能被遮挡、压埋。只有这样才能在硬件方面给消费者一个安全的消费环境。
2、人的方面之安全保障
经营者对于可能出现的危险应当采取必要的安全防范措施,配备数量足够的、合格的安全保障人员。国务院1999年3月17日发布的《娱乐场所管理条例》第23条规定,娱乐场所应当根据其规模配备相应数量的保安人员,而且保安工作人员必须是经过培训合格后持证上岗。同样,银行、证券公司也应当在其交易场所设置保安人员;游泳场馆应当在池边设置救生人员,且配备的救生员经过培训合格后方能上岗;根据劳动部的规定,对电梯操作人员要进行培训、考核,实行持证上岗制度;经营者必须安排消防值班人员、防火巡查员,而且消防值班人员、防火巡查员不得脱岗等等。经营者的工作人员未尽安全保障义务,一般称为服务软件上的瑕疵或者缺陷。
(二)软件方面的安全保障义务
1、消除内部的不安全因素,为消费者创造一个安全的消费环境
经营者向消费者提供的服务内容和服务过程应当是安全的,如果服务内容及服务过程存在对消费者人身或财产造成损害的危险,就属于内部不安全因素。比如公共交通工具和浴池等没有定期消毒,引起传染病的传播;不合理的惊险而不事先告知等等 。以下就是因为经营场所内部隐存不安全因素,违反安全保障义务而构成侵权的一个案例。某消费者到某游泳池购票游泳,因冠心病发作溺死。经查明该游泳池只配备一名救生人员,该救生员未经有关部门考核,且在出事当时,救生员因为下雨到雨棚躲雨而脱岗;凭健康证入池的制度形同虚设,将体质有病的人放进泳池。法院认为虽然尸检结果表明死者系病理性死亡,但是游泳池经营者没有严格要求泳者持健康证入池,且死者发病时,由于救生员的脱岗、疏于对消费者保护,导致未能及时发现刘某的冠心病发作并及时采取抢救措施,因而游泳池的经营者对该消费者的死亡有过错,没有给消费者提供一个安全的消费环境。
2、外部不安全因素的防范,制止来自第三方对消费者的侵害
主要是指通过经营者工作人员的服务工作,照顾、保护消费者的人身和财产安全不至遭受来自外界、第三人的侵害。要求配备保安人员是一个硬件要素,而在这里要求保安人员在日常工作中认真执行任务,认真积极的履行保护义务,防御来自第三方的侵害,不懈怠、脱岗,不在工作时醉酒、睡觉等,则是一个软件方面的要求。
3、不安全因素的提示、说明、劝告、协助义务
经营者应当对各种可能出现的伤害和意外情况等做出明显的警示,比如刚刚做过清洁的地板较滑,应当明确警示“地板未干,小心滑倒”字样的警示;桑拿浴、浴室应当做出“醉酒者和精神病人、皮肤病人、传染病患者禁止入内”字样的警示。这样的警示或者是为了保护消费者安全所必要,或者是为了公共利益之要求。经营者对于可能出现的危险应当对消费者进行合理的说明,对于有违安全的消费者应当进行劝告,必要时通知公安部门采取必要的强制措施。对于已经或者正在发生的危险,经营者应当进行积极的救助,以避免损害的发生或减少损失。例如当消费者在经营者的服务场所受到外来侵袭发生危险时,经营者的保安及其他工作人员,应当帮助消费者共同对付发生的危险或正在侵袭的歹徒;拨打急救电话120或匪警电话110等。
三、经营者安全保障义务的责任类型
在《解释》出台之前,对于经营者违反安全保障义务的侵权案件,因每位法官所遵循的法律理念和个人对法律规定理解上的差异,各地法院做法不统一,首先在经营者是否要承担责任这个先决问题上就存在分歧。例如对某市法院2001年—2003年间审理民事侵权损害赔偿案件情况的统计,3年间共审理民事侵权损害赔偿案件285件,其中经营者违反安全保障义务的侵权案件103件,占36%。在这103件案件中,判决经营者不承担责任的为30件,占29%;判决经营者承担责任的为73件,占71%,其中24%判决经营者承担直接责任,40%判决经营者承担连带责任,7%判决经营者承担补充责任。《解释》出台之后,经营者违反安全保障义务造成消费者人身、财产损害的,要承担民事赔偿责任,已经是有法可依。《解释》规定了经营者安全保障义务的两种责任类型 :
1、直接责任。“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应责任的,人民法院应予支持。”至此,《解释》确立了经营者的直接责任。例如,饭店服务人员没有擦干净地板,留有污渍,顾客踩在上面滑倒,造成伤害;某商场在通道上安装的玻璃门未设置警示标志,一般人很难发现这是一扇门,顾客通过时撞在门上,造成伤害,饭店和商场经营者都要承担相应的赔偿责任。此种责任类型的特征为造成损害的直接原因不是由于直接加害人的行为,而是负有安全保障义务的人没有尽到注意义务,是因为这种未尽注意义务的行为而直接产生的损害,这时候的责任,就是负有安全保障义务的人的直接责任。按照《法国民法典》对侵权责任形态的界定,为自己的行为负责的侵权责任,就是直接责任,以区别对他人的行为所致损害负责或者对自己管领下的物件所致损害负责的替代责任。经营者对自己的经营活动或者社会活动所致损害负责,原则上是为自己的行为所致损害负责,因此应当是直接责任。经营者承担直接责任的构成要件为:(1)经营者的经营活动引起正当信赖,例如信赖其环境设施的正常利用符合安全性要求。(2)损害发生于经营者的危险控制范围。(3)对发生损害的潜在危险经营者能够合理予以控制。(4)损害结果的发生没有第三者责任的介入。此责任类型在实践中有两个典型案例,一个案例为江西武宁县莆田乡潘平在该乡综合服务大楼下楼梯时,用手扶铁制的扶手时触电身亡,后查明是因为一楼的一个日光灯镇流器质量低劣漏电,通过楼面钢筋传到扶梯上导致受害人触电死亡,此案例为经营者的硬件设备等不符合有关安全规范的要求,直接导致消费者人身、财产损害的情形。另一案例为“黄薛珠诉厦门肯德基有限公司在其餐厅就餐后在餐厅所设娱乐园玩耍时摔伤赔偿案”,九岁的黄薛珠(女)与三位同学在被告厦门肯德基有限公司所属的华侨餐厅就餐后在餐厅所设“儿童开心园”玩耍,因为当时园内小朋友较多,比较拥挤。黄薛珠小朋友在玩滑梯时,在滑梯上被挤下摔伤,左胫骨骨折,住院治疗长达一个多月。出事当时被告方没有工作人员在场对园内小朋友们的活动进行疏导和管理。本案中原告就餐后在餐厅所设“儿童开心园”玩耍,是一种生活消费行为。虽然该园不属于公共娱乐场所,也不属于社会上有偿经营的娱乐场所,但它是被告向消费者提供的餐饮及服务的一部分,是为其餐饮商品销售目的的配套服务部分,或者说是其提供的不同于其他餐饮经营者的特色服务的一部分,因此被告应当对原告的损害承担赔偿责任。本案例为经营者纯粹的不作为,即没有提供安全的消费环境,导致消费者受到损害的情况。
2、补充责任。“因第三人侵权导致损害结果发生的,由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的,应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充责任。安全保障义务人承担责任后,可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的,应当将第三人作为共同被告,但第三人不能确定的除外。”《解释》明确了经营者未尽安全保障义务的补充赔偿责任。例如第三人在旅店将住店的旅客杀害,抢劫犯在银行营业场所抢劫顾客的钱财或伤害顾客的身体,顾客到餐厅用餐、与他人发生争执而遭到毒打,顾客在商场购物时被偷、被打等,是此类案件常见的表现形式。其含义是:首先,受害人在旅馆、饭店、银行等从事特殊经营活动的场地受到人身或者财产损害后,应当由加害人承担民事责任。例如,受到其妻子伤害的丈夫,直接加害人就是其妻,应当由其妻承担责任。其次,在无法确认加害人或者加害人没有能力承担赔偿责任的情况下,由对其负有安全保护义务的经营者承担补充责任。再次,如果负有安全保障义务的责任人证明自己的行为没有过错的,也就是尽到了必要的注意的,免除其责任。要准确理解补充赔偿责任的涵义,要抓住以下两个要领:一是顺位的补充,即首先应由直接责任人承担赔偿责任,直接责任人没有赔偿能力或者不能确定谁是直接责任人时,才由未尽安全保障义务的经营者承担赔偿责任;二是实体的补充,即补足差额。但必须注意的是,经营者只能在其能够防止或者制止损害的范围内承担补充赔偿责任。这意味着,经营者的补充赔偿责任的总额,不是以直接侵权人应当承担的赔偿责任的总额为限,而是根据其自己行为应当承担的赔偿责任的总额为限。经营者承担补充责任的构成要件为:(1)第三人的侵权行为是损害事实发生的直接根本原因。(2)经营者对侵权的发生未尽合理限度的安全保障义务,是侵权成立的条件,但非原因。(3)第三人侵权与经营者的不作为行为发生竞合。符合上述条件,经营者应承担补充赔偿责任。经营者在承担了补充责任之后,获得对加害人或者其他赔偿义务人的追偿权,这是一种单向的追偿权,即实际承担责任的经营者可以向终局责任人、直接侵权的第三人追偿。这一责任设计完全符合侵权的原因力理论分析。所谓“原因力”是指在构成损害结果的共同原因中,每一个原因对损害结果的发生和扩大所发挥的作用力,对于损害事实之出现起主要作用的原因为主要原因,对于损害事实之出现起次要作用的原因为次要原因,其中主要原因对于损害事实之出现具有较大的原因力,而次要原因对于损害事实之出现具有较小的原因力。分析原因力的作用主要是用以确定加害人是否承担民事责任和承担多大的民事责任。由于这种类型是第三人的侵权行为介入导致损害的发生,从原因力分析,第三人的侵权行为才是损害事实发生的直接根本原因,而经营者的不作为并非损害后果发生的原因,只是加大了损害发生的可能性,或者说如果经营者勤勉积极地履行其安全保障义务,则极有可能避免损害的发生。因此,经营者违背此义务只是侵权成立的条件,而非原因。综上,笔者认为,这一责任设计既考虑了侵权的原因力理论分析,又兼顾了经营者经济赔偿的承受限度和受害人的必要保护,不失为一个公正合理的解决良策。在司法实践中有两个曾经轰动一时的案例,通过对这两个案例的解析,可以更加直观理性地领会补充责任的内涵。案例之一:2003年2月26日上午9时47分左右,云南省昆明市官渡区艳红精米厂个体经营业主吴艳红及两名随行人员携款到中国建设银行昆明市官渡支行(以下简称建行官渡支行)办理存、汇款,遭遇抢劫,犯罪嫌疑人对吴艳红胸部连开两枪后逃离现场,吴艳红死亡。犯罪嫌疑人至今未缉拿归案。案件发生后,2003年3月16日,原告赵辉、吴成礼、靳素云与被告建行官渡支行为处理死者吴艳红后事签订借款协议,由该行借给赵辉等3人12万元款项。 此后,原告就赔偿问题与被告建行官渡支行协商,被告认为自己无过错,拒绝赔偿。5原告遂提起诉讼。云南省昆明市中级人民法院判决被告中国建设银行昆明市官渡支行向原告吴成礼、靳素云、赵辉、赵思雅、赵俊凯赔偿吴艳红死亡赔偿金、丧葬费,向原告赵辉赔偿被抚养人赵思雅、赵俊凯生活费,三项合计131934.48元。案例之二:1995年10月3日,×县一国营企业职工徐某因和妻子胡某某感情不和发生争执,继而与胡某某的娘家人发生了抓扯并受伤,被送进县医院住院治疗。次日上午11时许,胡某某携带一瓶浓硫酸来到医院病房,将浓硫酸泼在徐某的脸上。经法医鉴定,徐某面颈部被浓硫酸烧伤后,左耳已萎缩,左面部疤痕达80 %以上,颈部及右面部形成大片疤痕。鉴定结论为:徐某所受伤情为重伤,伤残等级为四级。2002年初,即事发7年后,被害人徐某以医院与其形成了医疗服务合同关系,医院有义务对病人的生命、财产安全予以特殊保护为由,向该县人民法院提起了诉讼,要求判令医院赔偿医疗费、残疾补助金、精神抚慰金等合计人民币34万元。在案例一中,商业银行及其分支机构对于办理存储业务客户的合法人身及财产权益,负有在合理限度内的安全保障义务。被告建行官渡支行营业厅的安全设施,在硬件设置方面,被告建行官渡支行提交的录像资料证明营业厅内已经安装了电视监控系统,但没有证据证明该支行设置了其他必要的安全防范设备,如紧急报警装置或联防警铃、探测报警等技术设备;在软件设置方面,建行官渡支行在营业大厅内虽安排了一名保安值班,但是,当犯罪嫌疑人在大厅内来回走动,窥视受害人吴艳红填写存单,并违反“一米线”规定,站在吴艳红侧边准备实施犯罪行为时,保安始终未对犯罪嫌疑人进行必要的询问,在犯罪嫌疑人抢夺钱袋及开枪伤人时,保安也未即刻着手制服犯罪嫌疑人或对受害人实施必要的帮助。按照一般的社会评价标准,犯罪嫌疑人的举动显属异常,应引起被告建行官渡支行及保安应有的注意,但建行官渡支行工作人员及保安却疏于注意,被告建行官渡支行用于保障客户人身及财产安全的电视监控及保安的配置,未能在合理限度内尽到安全保障的义务,因此,被告建行官渡支行具有过错,应承担补充赔偿责任。在案例二中,医院也对住院的病患负有安全保障义务,但是医院方面的保卫工作主要针对的是外来闲杂人员,医院没有理由阻止病患的亲属包括其配偶的探视和陪护,在这样的情况下,妻子伤害丈夫致重伤,医院无法防止,况且本案也有直接加害人,现在受害人不追究直接加害人的责任,反而起诉已尽安全保障义务的医院承担侵权责任,没有法律根据。在此种情况下,医院的义务主要为:一是患者受到第三人损害后报警;二是采取适当的措施抢救受害人,避免损害结果的扩大。假设医院违反了前述义务,应当承担责任,但不是整个伤害的责任,是附随义务范围内的部分赔偿责任。
在“经营者消极不作为+第三人的积极加害行为”的情况下,对安全保障义务人的责任性质之认定,在我国司法实践中颇多争议。有的认定为侵权责任,有的认定为违约责任,有的认定为加害人与安全保障义务人的连带责任,有的认定仅由经营者承担责任。因此各地法院的判决结果也大相径庭。从我国的实际情况来看,认定安全保障义务人仅承担违约责任,似乎对受害人的保护太弱;而认定安全保障义务人与加害人承担连带责任往往最终是由安全保障义务人承担全部赔偿责任,这又太苛严。在有第三人积极加害行为的情况下,经营者承担补充责任,一方面能够比较充分地满足受害人(或者其近亲属)的损害赔偿请求,另一方面又比连带责任、经营者的单独责任更为公平合理。经营者承担补充赔偿责任的法理依据,在于经营者违反应当积极作为的安全保障义务,使本来可以避免或者减少的损害得以发生或者扩大,增加了损害发生的几率;经营者应当为受害人向直接侵权人求偿不能承担风险责任。让无辜的受害人得到救济,而让那些侵害他人或者无视他人安全的人承担责任和风险,符合司法正义的理念。
四、经营者安全保障义务的归责原则
《解释》规定,经营者未尽安全保障义务造成损害结果的应当承担赔偿责任,责任的承担以义务违反为要件。
1、责任的性质
此种责任的性质是过错责任,即安全保障义务人承担过错责任,承担责任的条件是一定要对损害的发生具有过错,没有过错则不承担责任。对于过错的举证责任原则上应当由受害人一方承担,只有在法律法规有规定应由被告对自己无过错承担举证责任时,被告才负责举证,例如在被告主张存在受害人过错、受害人同意、以及其他免责事由等情形下。欧盟有比较严格的产品责任体系,在完成产品责任指令之后,一些人试图起草一份关于服务行业的责任指令并引入严格责任,但是这样的努力没有成功,这说明即使是在市场经济高度发达的欧盟,主流观点也不赞成在服务领域引入无过错责任。违反安全保障义务发生受害人人身、财产损害的,经营者仅在自己有过错的情况下承担责任,没有过错则不承担责任,之所以制度上要作这样的设计,不使经营者承担无过错责任,主要是为了平衡社会利益。法律制度平衡当事人的利益关系,会影响一个行业或产业(如第三产业)的兴衰存亡。因此,我们应当正确地把握法律制度对社会利益的平衡作用,一方面要给予受害人必要的充分保护,以使其受到损害的法定财产权或人身权得到补偿;另一方面,又必须考虑到大量的经常性的巨额赔偿对社会经济所产生的可能的消极作用。就我国目前而言,一方面要保护受害人(消费者)的利益,给予合理的补偿,另一方面又要考虑目前经济发展的实际状况,考虑到被告经营者(如企业、商家)的经济赔偿的承受限度。权衡的结果就是让经营者仅在自己有过错的情况下才承担赔偿责任,而不使经营者承担无过错责任。某法院曾受理了一起发生在电子游戏室里的经营者违反安全保障义务的民事侵权案件。2002年2月4日下午3时许,某市华侨中学初中学生王某与同学一起到一家电子游戏室玩耍,期间与杨某发生争议并被用弹簧刀猛刺腹部,经送医院抢救无效于次日上午死亡,事发到死亡间隔17个小时。杨某被判处无期徒刑后,王某的父母又将其与游戏室老板曾某作为共同被告告上法庭,要求民事赔偿。王某的父母认为,曾某作为游戏室的经营者和负责人,在法定节假日之外的时间违法让王某等未成年人在其游戏室玩游戏;在当天顾客多游戏机供不应求出现混乱局面时未采取任何措施维持经营秩序,致使二人因抢机发生惨剧;事件发生后,管理人员未及时打电话报警,也不进行抢救,没有履行经营者对其经营场所提供的服务负有安全保证义务和及时抢救受伤消费者的义务,对王某的死亡负有不可推卸的过错责任。要求第一被告杨某赔偿各种费用总计划65000余元,要求第二被告曾某承担连带赔偿责任。这是一起典型的第三人侵权导致损害结果发生,而要求经营者承担赔偿责任的案件。本案中,经营者曾某没有尽到安全保护义务,具有过错,应当承担补充赔偿责任。正是基于此前提,后来,在曾某私下答应给予原告部分补偿后,原告已将此案撤诉。 
2、经营者过错的判断
对经营者过错的认定,在审判实践中存在一定的困难,因为现代民法对过错的认定已存在客观化的趋势,即以违反注意义务作为判断有无过错的标准。因此,安全保障义务的范围,就成为判断经营者主观上是否存在过错的客观依据。但经营者的安全保障义务,系从社会活动一般安全注意义务发展而来,注意义务的内容,并非完全依据法定或者约定,当然导致对过错认定的困难。《解释》对经营者安全保障义务的范围,只提供了一个价值指引,即应在范围内承担安全保障义务,而“合理限度”是一个很抽象的概念。当前公认的判断经营者有无过错的一般标准是:其是否达到了法律、法规、规章或者操作规定等所要求达到的注意程度,或者是否达到了同类经营者所应当达到的通常注意程度;或者是否达到了一个诚信善良的经营者应当达到的注意程度。经营者除了要达到法律法规明文规定的标准以及合同特别约定的安全保障方面的注意义务以外,还必须以善良家父的注意,尽到善良保护消费者人身和财产安全的义务。因为法律并不能穷尽一切,合同约定也不可能周全,根据诚实和信用原则等民法基本原则,不允许经营者因为故意或者过失,懈怠对消费者人身、财产的安全保障注意义务。过错的有无和大小的判断,既要把握一般标准又要依靠个案分析。把个案中经营者的实际行为和法律法规的要求以及同类经营者所应当达到的注意标准或一个一般诚信善意之人应当达到的注意程度进行比较,并综合考虑预见可能性的大小,以确定案件中的经营者是否到达了“应当达到的注意程度”,进而认定其有无过错。虽然法律从维护社会诚信和公平的角度出发对经营者一方设立了安全保障义务,但这种义务也应有一定的限度,只要义务人尽到了合理的注意义务,即使仍不能避免受害人受到损害,义务人仍可免责。此外,我们应该从一个善良人的角度来判定,而不能只要发生事故了就苛责经营者没有尽到保护责任。如果认为营业者处于优势地位,出于保护弱者的目的而一味归咎于营业方,却忽视了对顾客行为过失的惩戒,则将由于消费者的过错所造成的损失强加于经营者,这同样是不公平的。这里所说的消费者过错亦就是受害人过错。所谓受害人过错,是指受害人的过错行为往往是造成损害的原因或者部分原因。受害人不听劝阻或者无视警示,或者故意、严重过失违反安全要求,往往是造成损害的直接原因。醉酒者不听劝阻强行进入桑拿房,属于严重过错行为,对造成的损害应当承担主要部分。因自己的过错使自己暂时丧失辨别能力的人(典型的是醉酒者、吸毒者)对自己行为造成的损害要承担完全的侵权责任,因此而使自己造成损害的,也应当对后果自己负责。即使是经营者没有能够有效劝阻醉酒者进入桑拿房,经营者的过错也是十分轻微的,因为他不可能像警察或者司法人员那样具有强制的权力。正如心脏病患者、高血压患者隐瞒疾病情况而参与剧烈运动(如蹦极跳),造成损害的,也应当由受害人自己承担全部或者主要损害后果,因为一个人对自己的安全、生命、健康等应当尽到最高的注意。
人类社会始终处于不断前进和发展的过程中,而一定时期的法律制度无非是当时历史时代的社会需求和社会理性的反映,人类社会法制的进步与发展,在一定意义上就是一个继承发扬、推陈出新的历史过程。法制水平的高低可以反映出一个社会的文明程度。笔者欣喜地看到,九届全国人大常委会第31次会议讨论的《中华人民共和国民法(草案)》第8编“侵权责任法”,吸收了学者建议稿关于经营者安全保障义务的基本构想,这是一个具有跨时代意义的法制进步。在本文即将杀青的时候,笔者想对我国民法典的问世道一声呼唤。统一民法典的早日审议通过,将对中国法律体系的完备,对中国经济的繁荣和社会进步,以及人民的幸福,都有至为重要的作用。


关于印发梅州市行政审批电子监察预警纠错办法(试行)的通知

广东省梅州市人民政府


梅市府〔2008〕15号


关于印发梅州市行政审批电子监察预警纠错办法(试行)的通知




各县(市、区)人民政府,市府直属和中央、省属驻梅各单位:



现将《梅州市行政审批电子监察预警纠错办法(试行)》印发给你们,请认真按照执行,执行中遇到的问题,请径向市监察局反映。


          梅州市人民政府



           二○○八年三月七日







梅州市行政审批电子监察



预警纠错办法(试行)







第一章 总 则






第一条 为了充分发挥行政审批电子监察系统(以下简称电子监察系统)的监控作用,加强对本市行政机关及其工作人员实施行政审批的监督管理,及时发现和纠正行政审批实施中存在的问题,进一步提高行政许可效能,依据法律、法规的有关规定,结合本市实际,制定本办法。



第二条 本市具有法定行政审批许可权的行政机关、法律法规授权实施行政审批的组织及其工作人员适用本办法。



第三条 行政审批电子监察系统,建立预警纠错机制,对行政机关及其工作人员实施行政审批的情况进行实时监控。



第四条 电子监察系统实施预警纠错,包括以下内容:



(一)行政审批事项办理期限到期前一天发出提示信号;



(二)对违反规定实施行政审批的行为发出黄色或红色纠错指示信号。



第五条 黄色或者红色纠错指示信号适用下列情形:



(一)违反规定实施行政审批的行为性质轻微的,发出黄色纠错指示信号;



(二)发出黄色纠错指示信号后,在规定期限内未能改正错误的,发出红色纠错指示信号;



(三)违反规定实施行政审批的行为性质严重或者造成严重后果的,发出红色纠错指示信号。



第六条 被发出黄色或红色纠错指示信号的,应当追究行政审批责任人的行政责任。



第七条 对行政审批实行预警纠错,坚持实事求是、有错必纠、教育与惩处相结合的原则。






第二章 纠错范围






第八条 行政机关及其工作人员在实施行政审批过程中,有下列情形之一的,发出黄色纠错指示信号:



(一)对符合法定条件的行政审批申请不予受理的;



(二)对符合法定条件的行政审批申请不在法定期限内作出准予行政审批决定的;



(三)初审机关不在法定期限内将初步审查意见和全部申请材料报送上级行政机关的;



(四)不在办公场所公示依法应当公示的材料的;
  (五)申请人提交的申请材料不齐全、不符合法定形式,不一次告知申请人必须补正的全部内容的;
  (六)未依法说明不受理行政审批申请或者不予行政审批的理由的;  



(七)不向申请人提供按规定应当采用的行政审批申请书格式文本的;



(八)不在市行政审批电子监察系统依法公开行政审批结果的;



(九)作出准予行政审批的决定,应当颁发行政审批证件,不向申请人颁发合法、有效行政审批证件的;



(十)对于检举违规违纪违法从事行政审批事项活动的投诉举报,不及时进行核实、处理的;



(十一)对转出的行政审批投诉未在规定期限内答复的;



(十二)漏报、瞒报、错报或者不实时报送行政审批数据的;



(十三)其他违反规定实施行政审批、性质轻微的。



上述款项应当在一个工作日内完成纠错工作。法律、法规另有规定的,依照其规定。



第九条 行政机关及其工作人员在实施行政审批过程中,有下列情形之一的,直接发出红色纠错指示信号:



(一)无法定依据实施行政审批或者继续实施市政府已取消的行政审批项目的;



(二)对不符合法定条件的申请人准予行政审批或者超越法定职权作出准予行政审批决定的;
  (三)对符合法定条件的申请人不予行政审批的;
  (四)对依法应当根据听证结果作出行政审批决定,不根据听证结果作出准予行政审批决定的;



(五)依法根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出准予行政审批决定,未经招标、拍卖或者考试,或者不根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出准予行政审批决定的;



(六)依法应当根据检验、检测、检疫的结果作出准予行政审批决定,未经检验、检测、检疫,或者不根据检验、检测、检疫的结果作出准予行政审批决定的;



(七)擅自改变已经生效的行政审批的;



(八)擅自收费或者不按照法定项目和标准收费或者违法、违纪收取抵押金、保证金的;



(九)发出黄色纠错指示信号后,在规定期限内未能改正错误的;



(十)其他违反规定实施行政审批、性质严重或造成严重后果的。






第三章 责任划分






第十条 在行政审批事项办理过程中,承办人未经审核人审核、批准人批准,直接作出违反行政许可工作规定的行为,被发出黄色或红色纠错指示信号的,负直接责任。



承办人弄虚作假、徇私舞弊,致使审核人、批准人不能正确履行审核、批准职责,作出的行政审批行为被发出黄色或红色纠错指示信号的,负直接责任。



第十一条 承办人在审核人审核、批准人批准后,不依照审核、批准意见实施行政审批行为,被发出黄色或红色纠错指示信号的,负直接责任。



第十二条 承办人提出方案或意见有错误,审核人、批准人应当发现而没有发现,或者发现后未予纠正,作出的行政审批行为被发出黄色或红色纠错指示信号的,承办人负直接责任,审核人负主要领导责任,批准人负重要领导责任。



第十三条 审核人不采纳或改变承办人正确意见,经批准人批准,作出的行政许可行为被发出黄色或红色纠错指示信号的,审核人负直接责任,批准人负主要领导责任。



审核人不报请批准人批准直接作出决定,作出的行政审批行为被发出黄色或红色纠错指示信号的,审核人负直接责任。



第十四条 批准人不采纳或改变承办人、审核人正确意见,作出的行政审批行为被发出黄色或红色纠错指示信号的,批准人负直接责任。



未经承办人拟办、审核人审核,批准人直接作出决定,作出的行政审批行为被发出黄色或红色纠错指示信号的,批准人负直接责任。



第十五条 集体研究作出的行政审批行为,被发出黄色或红色纠错指示信号的,决策人负主要领导责任,持错误意见的人负重要领导责任,持正确意见的人不承担责任。



第十六条 受委托实施行政审批的行政机关作出的行政审批行为,被发出黄色或红色纠错指示信号的,委托行政机关的主要领导负重要领导责任;受委托方不按委托方的要求,错误实施行政审批的,也应承担相应的责任。



第十七条 行政机关不履行法定的行政审批作为义务的,被发出黄色或红色纠错指示信号的,按层级分工情况确定相关人员的责任。






第四章 责任追究






第十八条 行政机关工作人员违反规定实施行政审批行为,被发出黄色纠错指示信号的,按下列方式追究责任:



(一)责令作出书面检查;



(二)通报批评;



(三)取消当年评优评先资格;



(四)调离工作岗位或停职离岗培训;



(五)法律法规规定的其他方式。



以上方式视态度好坏、影响大小可以单处或并处。



第十九条 行政机关工作人员违反规定实施行政审批行为,被发出红色纠错指示信号的,依法给予行政处分。



依法给予行政处分的,合并使用第十八条所列追究方式。



第二十条 被发出黄色纠错指示信号的,对负直接责任的人员,单独给予或者合并给予本办法第十八条规定的行政处理;对负主要领导责任和重要领导责任的人员,单独给予或者合并给予本办法第十八条第(一)、(二)、(三)项规定的行政处理。



第二十一条 被发出红色纠错指示信号的,对负直接责任、主要领导责任和重要领导责任的人员,视情节轻重,依纪依法分别给予行政处分。



第二十二条 同一行政审批事项一年内被发出黄色纠错指示信号两次以上的,按被发出红色纠错指示信号的情形处理。



不配合或者阻碍干扰对其错误行为进行调查,或者对投诉人、检举人、控告人打击、报复、陷害的,从重处理。



第二十三条 行政审批责任人主动发现并及时纠正错误,或者积极配合组织调查,未造成重大损失或不良影响的,可从轻或者免予追究责任。



第二十四条 有下列情形之一的,行政机关工作人员不承担责任:



(一)被审批人弄虚作假,致使工作人员无法作出正确判断的;



(二)法律、法规、规章存在冲突,致使行政机关工作人员无法在法定期限内实施行政许可的;



(三)出现不可预见或者不可抗力因素导致错误情形发生的。



第二十五条 违法实施行政审批,给当事人的合法权益造成损害的,依照国家赔偿法的规定给予赔偿。



第二十六条 违法实施行政审批,违反纪律的,依照有关规定追究其党纪政纪责任;涉嫌违法犯罪的,移送司法机关处理。



第二十七条 对依照本办法第二十条作出的行政处理不服的,依照有关规定办理。



对行政处分决定不服的,依照《中华人民共和国行政监察法》和《中华人民共和国行政监察法实施条例》的有关规定办理。



第二十八条 追究行政审批工作人员的行政责任,应当依照人事管理权限和行政处分权限的有关规定办理。有关处理决定应当报送同级监察机关、组织和人事部门备案。



第二十九条 追究行政审批工作人员的行政责任,法律、法规和规章另有规定的,依照其规定。






        第五章 附 则






第三十条 本办法所称批准人,一般指行政机关行政首长及其副职人员;审核人,一般指行政机关内设机构领导及其副职人员;承办人,一般指具体承办行政审批事项的工作人员。但依照内部管理分工规定或者经行政授权,由其他工作人员行使批准权、审核权的,具体行使批准权、审核权的人员为批准人、审核人。



本办法所称期限规定,遇法定节假日时顺延。



第三十一条 行政机关及其工作人员实施其他审批的预警纠错,参照本办法执行。



第三十二条 本办法自发布之日起施行。